自《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）正式施行后，预告登记的适用范围得到了极大的扩张，包括抵押权、居住权在内的各类涉及不动产物权的协议均可设立预告登记，但对除房屋买卖以外的登记行为并未作针对性规定，抵押预告登记的效力如何、与正式抵押登记有何区别等问题也未得到明确。直到2020年12月颁布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《担保制度司法解释》”）后，其第52条才为符合法定条件的抵押预告登记权利人确立了优先受偿权，并且明确抵押权自预告登记之日起即设立。然而如何实现抵押预告登记的优先受偿权、如何判定抵押预告登记是否失效、如何判断预售商品房的相关抵押登记系预告登记抑或正式登记等重要问题依旧在司法实践中存在争议。本文也尝试对上述问题进行探讨。

 

一、抵押预告登记的前世今生

 

《民法典》第221条第1款规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”由此可见，在本登记暂时无法办理时，当事人可以先申请预告登记，以确保将来顺利取得物权，完成预告登记后也并不会引发不动产物权的设立或变动，而是仅在法律上保障预告登记权利人未来实现物权。从范围和效果来看，预告登记既可以适用房屋买卖，也可以适用当事人签订的其他不动产物权协议；未经预告登记权利人同意，物权的设立或变动对其无效，即使关于该变动的相关协议依然有效。

 

而关于更进一步的抵押预告登记，在《民法典》及以往的《物权法》中均未明确规定，因此抵押预告登记的性质、效力等问题在理论界和实务界尚存争议。《最高人民法院公报》2014年第9期刊登了“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案”，认为“预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权&rdquo;，明确了抵押预告登记同抵押权设立登记的区别所在。该观点在《担保制度司法解释》出台前曾指引了实践中对抵押预告登记的认定。

 

此后，在《不动产登记暂行条例实施细则》（2019修正）第78条规定了申请预购商品房抵押登记应当提交的材料，以及“预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记”。同时，该细则第85条第1款规定：“有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：（一）商品房等不动产预售的；（二）不动产买卖、抵押的；（三）以预购商品房设定抵押权的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”上述条款进一步明确了当事人有权申请抵押预告登记以及申请的部分程序。

 

2020年12月，《担保制度司法解释》出台，其第52条第1款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”第2款规定：“当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。”根据前述条文，判断抵押预告登记的效力应当首先判断抵押人是否破产，抵押人破产的直接适用第2款规定，抵押人未破产的则应进一步判断是否存在法律规定的无法办理抵押登记条件的情形，满足条件的则推定抵押权已设立，以此给抵押预告登记权利人不同程度的保护。由此，抵押预告登记的目的并非限制他人对标的物的转让处分，而是当办理抵押登记的条件满足时，使得预告登记的权利人能够相比其他担保物权人较为优先地完成抵押登记。而且预告登记权利人也可主张抵押权自预告登记之日起设立。因此《担保制度司法解释》暂时统一了有关抵押预告登记效力的部分争议。

 

二、抵押预告登记的优先受偿权如何实现？

 

根据《担保制度司法解释》第52条第1款，抵押预告登记权利人在满足法定条件时对抵押财产享有优先受偿权，即推定抵押权设立；并且优先受偿权具有“追溯效果”，即抵押权自预告登记之日起设立。根据法律规定，权利人享有优先受偿权应具备三个要件，具体如下：

1、已经办理建筑物所有权首次登记

《不动产登记暂行条例实施细则》第24条规定：“不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。”所有权首次登记俗称“大产证”，主要指房地产开发商在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的首次登记，形式表现为将建筑物所有权记载于不动产登记簿，与“大产证”相对应的概念为“小产证”，后者指购房业主在房地产开发商取得建筑物所有权后所办理的首次登记。

 

2、预告登记的财产与建筑物所有权首次登记的财产一致

抵押登记机构在办理抵押预告登记时，需严格按照规划审批文件确定的编号，不能发生登记错误或编号对应错误，否则可能会导致办理预告登记的标的不动产同办理建筑物所有权首次登记的不动产不一致。

 

3、抵押预告登记未失效

就抵押预告登记的失效问题，《民法典》第221条第2款作出了原则性规定“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”。另外，2022年10月30日，自然资源部对《不动产登记法》（征求意见稿）公开征求意见，其中第94条第2款也规定：“预告登记后，债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起九十日内，当事人申请不动产登记的，不动产登记机构应当按照预告登记事项以及登记顺位办理相应的登记。当事人以预购商品房办理抵押预告登记的，办理不动产首次登记后，抵押权自办理抵押预告登记之日起设立。”根据《民法典》第557条，债权消灭通常因债务履行、抵销、提存、免除、混同及其他情形而导致债权债务终止，该情形通常在实践中无较大争议，但对于“自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记”则存在不同的理解。《民法典》规定的是“能够进行不动产登记”，而《不动产登记法》（征求意见稿）却增加了&ldquo;能够进行相应的不动产登记”的表述，在灵活度上存在差异，而且在实践中也出现了同案不同判的情况。具体可详见第三部分。

 

三、“抵押预告登记失效”如何理解？

 

前文已述，就抵押预告登记的失效问题，对于如何理解《担保制度司法解释》第52条第1款和《民法典》第221条第2款，在司法实务中存在不同观点。

 

1、自办理建筑物所有权首次登记之日起90日内未办理抵押登记的，抵押预告登记失效，预告登记权利人不能主张享有优先受偿权。以下判例持此观点：

【案例1】天津市第一中级人民法院(2017)津01民终5090号案

法院认为：依据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。基于本案，王春羽以购买的尚清湾花园66-3房屋上设定的抵押预告登记，未在三个月内申请抵押登记，一审法院据此驳回天津银行武清支行享有优先受偿权的主张并无不妥。

 

【案例2】浙江省金华市中级人民法院(2021)浙07民终6261号案

法院认为：本案中，世贸酒店公司已经于2011年12月17日取得涉案房产的房屋所有权证，涉案房产完成了首次登记。农行东阳支行于2012年9月18日办理抵押权预告登记时，涉案房产实际已经具备进行不动产登记包括抵押登记的条件。农行东阳支行未在三个月内申请抵押登记，亦未提交证据证明其作为抵押权人已采取催告或其他措施在三个月内督促抵押人朱红伟、蒋恋燕申请正式的抵押登记，故该预告登记已失效，农行东阳支行无法享有优先受偿权。

 

【案例3】湖北省武汉市中级人民法院(2021)鄂01民终424号案

法院认为：本案中，涉案房屋于2017年3月23日完成了初始登记，即具备进行不动产抵押登记的条件。工行开发区支行未在三个月内申请抵押登记，故该预告登记已失效。

 

根据上述判例可知，持此观点的法院以首次登记为计算起点，在首次登记后90日内抵押预告登记权利人未办理抵押登记的，预告登记失效。但根据上文《不动产登记暂行条例实施细则》第24条，房屋所有权首次登记是开发商办理的“大产证”，购房者欲办理抵押登记的，需在开发商协助下前往不动产登记部门办理“小产证”，若登记部门未及时办理或开发商怠于协助，90日的时限会较为轻易地经过，依据此种观点抵押预告登记也随之失效。

 

2、因开发商或购房者原因未办理房屋产权证的，抵押预告登记未失效，预告登记权利人享有抵押权。以下判例持此观点：

【案例4】最高人民法院(2018)最高法民申1854号案

法院认为：邱珍、吴克祥（购房者）与工行南京城西支行办理了抵押预告登记。在房屋具备办理产权登记条件后，因邱珍、吴克祥怠于办理601室房屋的产权证，致抵押登记未能及时办理，工行南京城西支行对此并无过错，本案抵押预告登记不符合上述法律规定的预告登记失效的情形。

 

【案例5】广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终29480号案

法院认为：根据《民法典》第二百二十一条及《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条规定，在本案中，首先，涉案房屋已进行抵押预告登记；其次，涉案房屋所有权于2015年3月24日已完成建筑物所有权首次登记；再次，熊艳至今未办理涉案房屋的产权证，致抵押登记未能及时办理，公积金中心、工行花都分行对此并无过错，故本案抵押预告登记不存在法律规定的预告登记失效情形。依据上述规定，应认定公积金中心、工行花都分行对涉案房屋享有抵押权。

 

【案例6】广东省江门市中级人民法院(2021)粤07民终6698号案

法院认为：根据《民法典》第二百二十一条及《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条规定，本案中，涉案房屋已于2017年11月30日办理了抵押预告登记，于2018年1月9日首次登记于开发商即址山碧桂园公司名下，已完成建筑物所有权首次登记，麦结晶今未办理涉案房屋的产权证，致抵押登记未能及时办理，农行鹤山支行对此并无过错，故本案抵押预告登记不存在法律规定的失效情形。一审法院认定农行鹤山支行对涉案房屋的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，并无不当。

 

根据上述判例可知，持此观点的法院以办理房屋产权证，即“小产证”作为“能够进行不动产登记”的起算点。这也与《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中对第52条的部分相关阐述相一致：“对于先将建筑物所有权办理到开发商名下，再变更登记至购房者的情形，所谓建筑物首次登记应指抵押人（购房者）自房地产开发商处取得建筑物所有权而办理的首次登记。”最高院及广东省内也已有判决认定，房屋买受人一直未办理涉案房屋的产权证，致抵押登记未能及时办理的，抵押预告登记权利人即贷款银行对此并无过错，抵押预告登记也不存在法律规定的预告登记失效情形。

 

四、为预售房产办理的抵押登记属预告登记还是正式登记？

 

就预售商品房而言，购房者经常会和金融机构签订借款合同及抵押合同，将预售房屋作为偿还个人住房商业性贷款的担保。抵押权人（金融机构）经常要求抵押人（购房者）配合办理抵押登记手续，以及要求开发商承担阶段性保证的连带担保责任。在此情况下，在抵押登记手续办理完毕、登记部门出具不动产登记证明后，该证明上所显示的登记信息属于抵押预告登记还是正式抵押登记这一问题就显得尤为重要，并关乎各方利益。

 

以深圳地区为例，根据《深圳经济特区房地产登记条例》（2021修正）第三章第四节“抵押登记”的相关规定，抵押当事人可以就预购的房地产申请抵押登记。而就不动产登记证明显示的预售房抵押信息是预告登记还是正式登记的问题，判例也存在不同的认定和变化。

 

1、预售房抵押登记属于预告抵押登记。以下判例持此观点：

【案例7】广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终25484号案

法院认为：本案中，双方办理案涉不动产登记时，钟海宝（购房者）并非案涉房产的所有权人，无权就案涉房产设立抵押权，案涉不动产登记实际上属于预购商品房抵押登记，其本质是抵押权预告登记。光大银行龙岗支行作为抵押权预告登记权利人，享有的权利仍为请求钟海宝办理抵押权登记的债权请求权，无权依据预告登记直接取得并行使抵押权。

 

【案例8】广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初35065号案

法院认为：虽《个人购房借款及担保合同》中约定被告杨元以涉案房产为借款债务作抵押担保，但原告（金融机构）与被告杨元仅对该房屋进行了预告登记；该预告登记的效力仅使原告获得将来取得正式抵押权的请求权，而未使原告获得抵押权。故在原告与被告杨元未办理正式抵押权之前，原告就涉案房产不享有抵押权，亦即无权就处分该房产享有优先受偿权。

 

根据上述判例可知，持此观点的法院认为购房者尚未享有预售房屋的所有权，针对该房屋所作的抵押登记本质上只是预告登记，不属于正式的抵押权登记，因此抵押权人也就无权就处分房产享有优先受偿权。不过上述所列的两个判例的适用法律均为《物权法》和《担保法》，并非《民法典》及其司法解释。

 

2、预售房抵押登记属于正式抵押登记。以下判例持此观点：

【案例9】广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终28601号案

法院认为：本院曾向深圳市不动产登记中心函询案涉一般抵押权首次登记（预售）的性质和效力，深圳市不动产登记中心回：“我中心依据《深圳经济特区房地产登记条例》第三章第四节相关规定受理了此预购房产一般抵押权首次登记……该登记不属于抵押权预告登记。由于涉案房屋已办理了国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记，当事人可以备齐相关材料向我中心申请此房产的一手商品房转移登记，并连同一般抵押权变更登记[变更内容为业务事项由一般抵押权首次登记（预售）变更为一般抵押权首次登记（现售）]一并办理，颁发不动产证书及证明。”

 

“《深圳经济特区房地产登记条例》第三章第四节抵押登记”内容属于抵押权设立登记的规定，深圳市不动产登记中心亦明确，依据该节内容办理的案涉房产一般抵押权首次登记不属于抵押权预告登记，因此，自双方当事人办理涉房产一般抵押权首次登记之日起，建行深圳分行即取得案涉房产抵押权，江逸钦不履行到期债务，建行深圳分行有权就处置案涉房产所得款项优先受偿。

 

【案例10】广东省深圳市中级人民法院(2021)粤03民终11479号案

法院认为：案涉房产依据《深圳经济特区房地产登记条例》第三章第四节的相关规定办理了预售抵押登记，设立的是一般抵押权首次登记（预售）、权利人为建设银行，而并非是抵押权预告登记，当事人可以申请一手商品房转移登记，并连同一般抵押权变更登记。

 

【案例11】广东省深圳市福田区人民法院(2021)粤0304民初56589号案

法院认为：被告（购房者）未办理不动产权属证书，因此抵押权人无法办理正式的不动产权抵押登记，依据《深圳经济特区房地产登记条例》第三章第四节“抵押登记”关于抵押权设立登记的规定，深圳市不动产登记中心亦明确，依据该节内容办理的案涉房产一般抵押权首次登记（预售）不属于抵押权预告登记，因此，自双方当事人办理涉房产一般抵押权首次登记之日起，原告（金融机构）即取得案涉房产抵押权。

 

根据上述判例可知，持此观点的法院认为《深圳经济特区房地产登记条例》第三章第四节“抵押登记”的相关规定明确了预售房产一般抵押权首次登记（预售）属于正式抵押登记，自双方当事人办理房产一般抵押权首次登记之日起，抵押权人即取得案涉房产抵押权，有权就处置房产所得款项优先受偿。

 

因此，鉴于实践中存在不同的处理结果，预售房产的抵押登记性质认定具有一定的不确定性。不过，随着《民法典》及其司法解释的进一步施行，以及深圳市不动产登记中心对该问题的相关规定和意见而带来的认定标准的变化趋势，值得金融机构、房地产企业及购房者加以关注并谨慎对待，并以此来相应指导相关合同条款的调整，以更好保护自身利益。