一、EPC工程总承包模式简介

 

EPC工程总承包是国际通行的建设工程发承包模式，建设单位（业主）将建设工程发包给总承包单位，由总承包单位承接EPC（设计、采购、施工），并对SQCD（安全、质量、造价、工期）等全面负责，最终向建设单位（业主）交付符合合同约定、满足使用功能、具备使用条件并经竣工验收合格的建设项目。该模式具有高效率、低管理成本、质量可控等优势，近二十年来在我国法律、政策支持下已得到广泛推广。

 

图一：我国工程发承包模式发展趋势

 

在这其中，设计院将设计优化及项目建设统筹，并凭借人员配备、技术创新、工程造价、工程质量和项目管理方面整体的综合优势，使得设计与工程市场紧密联系在一起，使得EPC工程总承包收入逐年提升，目前平均占比已超过50%并仍保持较高增长趋势。

 

二、设计院承接EPC工程总承包方式简介

 

法律要求工程总承包单位应当同时具备与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具备相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。对应地，设计院承接EPC工程总承包的方式有三种。

 

1、方式一：设计院通过资质互认取得施工资质（已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质），单独承接EPC工程总承包项目。设计院可以根据合同约定或者经建设单位（业主）同意，将施工业务分包给具备资质的施工单位。

 

2、方式二：设计院牵头与施工单位组建联合体，共同承接EPC工程总承包项目。

 

3、方式三：施工单位牵头与设计院组建联合体，共同承接EPC工程总承包项目。

 

图二：设计院承接EPC工程总承包方式

 

因篇幅有限，本文仅就设计院单独承接EPC工程总承包展开分析。

 

三、设计院单独承接EPC工程总承包模式下实际施工人常见情形

 

1、实际施工人简介

实际施工人作为法律概念首次出现于2004年10月25日公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中。

 

实际施工人成立的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。·实际施工人是在前述无效合同中实际承揽工程干活的施工企业、非法人单位、农民工个人等。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。实际施工人包括：

a）转包合同的承包人；

b) 违法分包合同的承包人；

c）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。

 

2、实际施工人常见典型情形（不排除其他情形存在）

1）典型情形一：转包情形下的实际施工人

设计院将施工业务依法分包给具有相应施工资质的施工单位，施工单位转包给实际施工人。

 

图三：转包模式下的实际施工人

 

2）典型情形二：违法分包情形下的实际施工人

设计院将施工业务依法分包给具有相应施工资质的施工单位，施工单位违法分包给实际施工人。

 

图四：违法分包模式下的实际施工人

 

注：根据《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位（业主）同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。

 

3）典型情形三：借用资质情形下的实际施工人

设计院将施工业务直接分包给借用资质的实际施工人。

 

图五：借用资质情形下的实际施工人

 

4）典型情形四：混合情形下的实际施工人

设计院直接分包给借用资质的实际施工人的情形并不常见，借用资质通常与转包、违法分包情形相混合。

 

a）设计院将施工业务依法分包给具有相应施工资质的施工单位A，施工单位A转包给借用施工单位B资质的实际施工人。

 

图六：转包+借用资质混合情形下的实际施工人

 

b) 设计院将施工业务分包给具有相应施工资质的施工单位A，施工单位A违法分包给借用施工单位B资质的实际施工人。

 

图七：违法分包+借用资质组合情形下的实际施工人

 

四、实际施工人的主张分析

 

1、实际施工人的典型主张

实际施工人通常将设计院视为发包人，将违法分包人（或转包人）、设计院、建设单位（业主）列为共同被告，一般主张：

a）对支付工程款承担连带责任；

b）对工程款逾期利息承担连带责任。

 

2、实际施工人主张工程款的法律依据

实际施工人突破合同相对性主张工程款，依据于以下司法解释：

 

 

五、各种典型情形下各方对实际施工人责任分析

 

1、转包、违法分包情形下的责任分析（前述典型情形一、二）

1）转包人、违法分包人责任

转包人、实际施工人是施工合同的发、承包当事人，是合同相对方。转包合同因违反法律的强制性规定而无效，作为无效合同的当事人，实际施工人有权向转包人主张工程款。同理，违法分包人、实际施工人是施工合同的发、承包当事人，是合同相对人。违法分包合同因违反法律的强制性规定而无效，作为无效合同的当事人，实际施工人有权向违法分包人主张工程款。实际施工人向转包人、违法分包人索要工程款，是实际施工人主张权利的主要渠道。（法律依据：《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。）

 

2）发包人责任

在讨论发包人责任前，首先需要明确发包人的范围。建设单位（业主）属于发包人，毋庸置疑。设计院，相对于建设单位（业主）是承包人，相对于分包人也可称得上是发包人。如何理解司法解释中发包人的范围，事关实际施工人可主张权利的对象。

 

a) 观点一：发包人是静态的、绝对的，仅指建设单位（业主）。

 

b）观点二：发包人是动态的、相对的，除了建设单位（业主），总承包人也是发包人。

 

最高人民法院民事审判庭第一庭在《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中观点是：基于司法解释的立法本意及结合司法实践，司法解释中的发包人应特指建设单位。

 

由此，实际施工人基于司法解释赋予的特殊权限，可以突破合同相对性，向发包人即建设单位（业主）主张工程款，建设单位（业主）就实际施工人同一工程标的欠付EPC工程总承包人（设计院）工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 

3）EPC工程总承包人（设计院）责任

司法解释并未规定实际施工人可向无合同关系的总承包人主张责任。司法实践中，存在以下三种不同观点。

 

a) 观点一：坚持合同相对性，实际施工人只能向合同相对方或发包人即建设单位（业主）主张责任，无权向无直接合同关系的总承包人主张权利。

 

b）观点二：法院可基于查明案件事实的目的，将无合同关系的总承包人列为第三人。

 

c）观点三：与实际施工人无合同关系但欠付后手施工单位的总承包人，承担向实际施工人付款的责任。

 

观点剖析：

a) 在工程总承包模式下，工程款资金链必经总承包人，为查清发包人的付款情况，以及转包人、违法分包人的收款情况，总承包人应作为案件当事人。

 

图八：工程总承包模式工程款资金链

 

b) 如果发包人已经向总承包人足额支付了工程款，而总承包人未足额转付（基于依法分包约定管理费保留除外），此种情况下发包人无义务再向实际施工人支付工程款，实际施工人也无权向发包人主张权利。如果不允许实际施工人向总承包人主张权利，则其权利就可能落空，保护农民工合法权益的目的也可能落空。

 

c）如果发包人已经向总承包人支付了部分工程款，而总承包人就收到的工程款未足额转付（基于依法分包约定管理费保留除外），此种情况下发包人、总承包人均负有向实际施工人付款义务。

 

基于以上分析，笔者赞同观点三：与实际施工人无合同关系但欠付后手施工单位的总承包人，承担向实际施工人付款的责任。

 

4) 关于工程款利息

实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等，发包人在欠付工程款范围内承担责任，数额上已足以保障农民工工资的支付，最高人民法院民事审判第一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中的观点是：对于工程款利息不予支持。

 

小结：EPC工程总承包人（设计院）若截留资金未足额转付（基于依法分包约定管理费保留除外），则对实际施工人有付款义务，若无截留资金已足额转付，则对实际施工人无付款义务。EPC工程总承包人（设计院）对实际施工人不负有利息支付义务。

 

2、借用资质情形下的实际施工人（前述典型情形三、四）

1）设计院将施工业务直接分包给借用资质的实际施工人

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。” 另外，根据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要：借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿。因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

 

以上专业观点可类推适用于典型情形三，EPC工程总承包人（设计院）分包时若明知或应知分包合同的承包人为借用资质的实际施工人，施工工程经验收合格的前提下，实际施工人有权请求EPC工程总承包人（设计院）参照分包合同关于工程价款的约定折价补偿。

 

2）混合情形下的实际施工人

司法解释仅规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以突破合同相对性向发包人提起诉讼，并不包含借用资质的实际施工人。最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要更是明确指出：可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

 

具体到典型情形四，即借用资质与转包、违法分包混合的情形下，EPC工程总承包人（设计院）与实际施工人无直接合同关系，中间存在转包人或违法分包人，既然实际施工人无权突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，则举重以明轻，实际施工人亦无权突破合同相对性请求EPC工程总承包人（设计院）支付工程款。

 

小结：设计院将施工业务直接分包给借用资质的实际施工人的情形下，若EPC工程总承包人（设计院）明知或应知承包人为借用资质的实际施工人，且施工工程经验收合格，实际施工人有权向EPC工程总承包人（设计院）请求支付工程款。借用资质与转包、违法分包混合的情形下，实际施工人无权突破合同相对性请求EPC工程总承包人（设计院）支付工程款。

 

六、设计院防范实际施工人追偿的建议

 

EPC工程总承包人（设计院）在将施工工程分包时：

1、合同名称不宜使用 “施工总承包合同”，建议使用“施工分包合同”。

2、EPC工程总承包人（设计院）不宜自称发包人、建设单位（业主），建议始终使用工程总承包人的称号。不将分包人称呼为施工总承包单位。

3、建议在合同中明确由分包人自行完成全部施工工程，禁止分包人转包、禁止分包人再分包（二次分包为违法分包）、禁止分包人允许第三人借用分包人资质承揽施工工程。并明确分包人的违约责任。

4、建议在合同中明确由分包人开设农民工工资专用账户及保存备查有关资料，分包人对所招用农民工的实名制管理和工资支付负责，EPC工程总承包人（设计院）对分包人劳动用工和工资发放等情况进行监督。

5、建议在合同中约定“背靠背”条款，在收到建设单位（业主）付款后，EPC工程总承包人（设计院）再向分包人付款。

 

 

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