商品房预售合同的签约主体只有开发商和购房人，购房人采取按揭贷款形式购房时，银行为降低自身风险，通常要求与购房人、开发商共同签订购房借款合同（抵押加阶段性保证），在该合同中银行和购房人是借贷关系，并约定房屋产权证办理后要将该房屋抵押给银行，作为购房人借款的担保。从银行放款到办理抵押登记是一个比较长的过程，有可能一年或者二年，因此银行为了保证借款的安全，在办理抵押登记前，要求开发商为购房人的借款承担保证责任，保证责任结束的时间就是房屋抵押登记办理完毕之日。房屋办理完抵押登记后，按揭贷款的担保方式就由开发商的保证转变为房屋本身的物保。

 

对于开发商来说，阶段性保证期间存在代偿的风险以及代偿后追偿的风险，我们结合实践中的案例谈一下如何预防这些风险。

 

风险一：房屋产权证办理后，抵押登记办理前，房屋被查封。

这是对开发商最不利的情况，笔者曾遇到的此类极端案例：2015年5月10日，甲公司（开发商）与乙（购房人）签订商品房预售合同，乙购买甲公司开发的101房屋。2016年8月，银行、乙、甲公司三方签订典型的购房借款合同，同年11月，乙开始每月向银行偿还按揭贷款。2017年5月，甲公司将101房屋交付给乙，9月25日，房屋产权证办理至乙的名下。由于乙拖欠丙款项，10月12日，乙名下的101房屋被法院查封，此时尚未办理抵押登记。法院查封后，101房屋将无法办理抵押登记，甲公司的保证责任一直存在。2018年1月起，乙不再向银行偿还按揭贷款。2018年4月，银行要求甲公司承担保证责任，并根据银行和甲公司的协议直接扣划甲公司的保证金。承担保证责任后，2018年5月，甲公司起诉乙行使追偿权，同时申请查封101房屋，此时甲公司只能是轮候查封。2017年10月12日查封101房屋的申请人是丙，后法院判决乙偿还丙款项并进入执行程序，乙被法院强制执行名下财产，法院拍卖101房屋。此时如果甲公司对乙的追偿权诉讼已经获得生效判决，可以申请对101房屋的拍卖款参与分配，如果此时甲尚未取得生效判决，则101房屋的拍卖款将全部归丙所有。总之，此时甲公司对于101房屋及拍卖的房款没有优先权。如果乙名下没有其他财产可供执行，甲公司将面临房屋和房款两空的境地。

 

风险二：房屋产权证办理之前被查封。

实践中，此类情况最多。甲公司和乙签订商品房预售合同之后，法院即可对乙购买的101房屋进行预查封，所谓预查封就是对购房人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，即尚未办理完产权证的房屋实行预先限制登记措施。房屋在预查封期间办理完产权证，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封。预查封期间，购房人断供，此时开发商要向银行承担保证责任。由于预查封行为并不影响开发商行使解除权，如果购房人没有其他还款来源，开发商可以行使解除权，与购房人协商解除或诉至法院请求判决解除商品房预售合同，合同解除后，开发商能把房屋收回另行出售。

 

阶段性保证期间的预防措施

一、商品房预售合同网签后，办理预购商品房预告登记和预购商品房抵押权预告设立登记（ “预抵押登记”）。预抵押登记办理后，银行办理放款手续，随后购房人开始偿还按揭贷款。房屋产权证办理完毕后，银行办理预抵押登记转正式抵押登记的手续。

 

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第五十二条第一款的规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿…经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

 

因此，在办理完网签手续后，开发商与购房人和银行把预告登记和预抵押登记的手续办理完毕，尽量让购房人一次性把签字文件准备齐全，防止购房人后期失联或者不配合，确保将来在不动产登记机关办理时，不需要购房人协助即可办理完毕。预抵押登记办理完毕后，银行再进行放款，对于开发商和银行都起到保护作用。预抵押登记相当于把抵押登记的效果提前实现，可以起到大大缩短开发商阶段性担保期间的效果。

 

北京市办理预抵押登记，可由银行申请，须上传如下材料：

（一）不动产登记申请书（原件）；

（二）抵押人身份证明（自然人委托辖内银行或公积金中心代为申请登记的，可提交复印件）；

（三）抵押人授权委托书（原件）；

（四）抵押人询问记录（原件）；

（五）主债权合同及抵押合同（原件）。

 

二、对于没有办理预抵押登记的购房人，开发商在给购房人办理产权证之前，需要额外关注有潜在风险的购房人，可以利用最高法院的执行信息公开网等查询工具进行风险识别。

 

房屋被预查封的购房人，都是风险比较高、应当给予额外关注的对象。开发商需要结合购房人的具体情况决定如何处理。对于已知的风险，开发商总是有预防或者应对的办法，未知的风险是最难处理的，从这个意义来说，所售房屋被预查封属于风险的披露，提醒开发商谨慎办理产权证，避免本文风险一中案例的出现。

 

附法条：

《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条   有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：

（一）商品房等不动产预售的；

（二）不动产买卖、抵押的；

（三）以预购商品房设定抵押权的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

 

预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。

 

  预告登记后，债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内，当事人申请不动产登记的，不动产登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。

 

第八十六条   申请预购商品房的预告登记，应当提交下列材料：

（一）已备案的商品房预售合同；

（二）当事人关于预告登记的约定；

（三）其他必要材料。

 

预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。

 预购人单方申请预购商品房预告登记，预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限的，预购人应当提交相应材料。

申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。

 

第八十八条   抵押不动产，申请预告登记的，当事人应当提交下列材料：

（一）抵押合同与主债权合同；

（二）不动产权属证书；

（三）当事人关于预告登记的约定；

（四）其他必要材料。