上一期文章：Kok全站官网登录 《仲裁法》修订建议系列文章（一）：最高人民法院“三个特定标准”助力 《仲裁法》引入和实施临时/专设仲裁

下期文章预告：Kok全站官网登录 《仲裁法》修订建议系列文章（三）：新《仲裁法》对于仲裁员，律师和学生等涉外仲裁人才的新要求
 

笔者上文提到在司法部于2021年7月发布《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称“仲裁法修订稿”）之前，最高人民法院曾经分别在2016年和2021年两次提出以“特定地点，特定仲裁规则和特定人员”三个标准在全国自贸区内引入临时/专设仲裁，从五年前就开始为全面实施《仲裁法》引进的临时/专设仲裁提供基础设施支持。因此本文从当事人、律师、仲裁员和法院的案件管理角度讨论如何拆解和执行“特定地点，特定仲裁规则和特定人员”这三个标准来进行案件准备，审理和裁决执行。

 

笔者认为，临时/专设仲裁的核心问题在于如何平衡当事人意思自治与保障各方利益，具体而言就是平衡临时/专设仲裁的内部灵活性和保密性与中国仲裁制度的外部监管和司法审查需求。 最高法院意见所规定的三个“特定标准”相当于是左右“书挡”的左端，人民法院司法审查相当于右端“书挡”。在两个书档的中间就是根据三个“特定标准”所圈定的当事人意思自治内容。 当事人，律师和仲裁员应当自后往前，即从保障临时/专设仲裁的裁决可以被法院所承认和执行的最终目的来倒推安排之前的案件准备和审理。本文逐一讨论这些内容。

 

一，解读最高法院设定的三个“特定标准”

 

2016年12月30日，最高人民法院颁布了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（以下简称“2016年最高院意见”），其中第9条第3款规定：

“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。人民法院认为该仲裁协议无效的,应报请上一级法院进行审查。上级法院同意下级法院意见的，应将其审查意见层报最高人民法院，待最高人民法院答复后作出裁定。”

 

“下级法院认定‘仲裁协议’无效需要报最高法院裁定”，这是和拒绝承认和执行外国仲裁裁决需要报最高法院批准同等的审批级别，因此可知最高法院在五年前就提出三条“特定标准”，就是认为临时/专设仲裁十分重要，与国际惯例接轨并为中国《仲裁法》发展提供有价值的经验，解决一些至今难以完全解决的问题。 这三个标准是临时/专设仲裁左端的“书挡”。

 

1. 特定地点：

1) 在自贸区设立的企业是经过筛选和调查，在业绩，影响力和诚信等方面满足了最低条件，不排除有些企业是上下游供应商关系，这就意味着争议各方有着共同的生态圈和管理者。

 

2) 愿意选择临时/专设仲裁的企业大概率是非常熟悉机构仲裁的缺点，有非常优秀的法务部和外部律师帮助分析临时仲裁和机构仲裁的利弊，并且愿意承担非主流的临时/专设仲裁的法律后果。

 

3) 上述两点意味着某些争议双方可能在过去有一定的业务往来（course of dealing），建立起了一定的交易习惯(trade practices)，有相互信任的基础(good faith)，因此临时/专设仲裁的仲裁员可以借助类似1980年《国际货物买卖合同公约》所规定的，或者其他国际或者国内惯例所约定俗成的，裁量权进行裁判，而不必完全局限于使用双方约定的准据法所限定的法律规定和案例。 这种裁量权在中国法律或者案例没有对争议内容如何裁决有所规定的时候应当比较有效。

 

4) 前述三点意味着争议双方可能会为了争议项目或某些技术保密原因不愿意让中国的仲裁机构了解有关信息，或者认为机构仲裁缺乏灵活性等等原因，或者是因为仲裁机构收费结构或者时间成本不适合有关争议，或者选择书面审理而不开庭等，导致双方愿意回归到商事仲裁的最原始形态，即临时/专设仲裁，而不是仲裁的现代版即机构仲裁，来解决这一纠纷。

 

5) 双方可以自行选择在公司或者酒店会议室等地点进行仲裁。 是否必须在自贸区内的地点进行仲裁尚待明确，但考虑到临时/专设仲裁的内容大于形式的灵活性，仲裁地点应当以方便仲裁为优先。

 

6) 因为涉及到仲裁成本和仲裁裁决的承认和执行，如果中国承认临时/专设仲裁就在中国进行审理，如果中国不承认，则移到境外进行。这就意味着《仲裁法》和最高院意见可以将那些可在可不在中国进行的，甚至是原本大概率不会在中国仲裁的案件留在中国审理。

 

2. 特定仲裁规则

最高院意见允许双方当事人选择适用国际上现有的仲裁规则，或者“量身定制”仲裁规则的某些关键点，这似乎是非常复杂的过程，形同“再造车轮”。但实际上，恰恰因为双方当事人的内部法务及其律师都是经验丰富的中外仲裁专家，在保障仲裁裁决可以得到中国法院承认和执行的大前提下，否定仲裁协议效力需要最高法院裁定的小前提下，当事人意思自治确定仲裁规则的权利可以得到尊重，其中也包括保护双方当事人权利和迅速有效审理避免拖延等内容。 具体而言就是可以在仲裁规则中加入中国法律或者现有机构仲裁规则中没有明确的内容，例如庭审方式，证人出庭，交叉询问以及伪证责任等。 第三节当事人意思自治的讨论中将列出更多问题。

 

3. 特定人员

我们假设这些特定人员包括但不限于仲裁员，律师，翻译，专家，仲裁辅助人员和供应商等单位或个人，特别是临时/专设仲裁庭委托某个中国仲裁机构承担约定的一些支持功能。 除非中国对于某些单位和个人有执照或者准入要求，这些人员的资质和收费应当由仲裁当事人或其所选定的仲裁员来决定，以满足其做出的临时/专设仲裁可以得到中国法院承认和执行为最低标准和要求，而不是比照某些机构仲裁所设定的更高要求。 因此建议各方在仲裁协议中对此类人员做详细约定。

 

 我们相信最高法院可能会在《仲裁法》修订完成正式颁布之后对这三个标准进行修改，特别是如果《仲裁法》没有将临时/专设仲裁的地点局限于自贸区的情况下，对特定地点和其他内容根据《仲裁法》规定而进行修改。

 

二， 临时/专设仲裁裁决的司法审查

 

司法审查是临时/专设仲裁右边的“书挡”。 根据2019年北京市四中院和中国政法大学仲裁研究院联合发布的《仲裁司法审查案件大数据研究报告》[1]，笔者将外部监管和司法审查归纳为：

 

一个体系，即仲裁法生态体系；

两个监督，即外部监管从前往后，司法审查从后往前；

三个阶段，即庭审前，庭审中和庭审后，以及

四个方面，即承认和执行仲裁裁决，保全措施，撤裁和不予执行和不干预仲裁。

 

虽然该报告是针对机构仲裁裁决的司法审查，但是这些内容也适用于临时/专设仲裁，并为选择临时/专设仲裁的当事人，律师，仲裁员及支持单位和个人提供必不可少的法律指导。限于篇幅，笔者截图讨论和总结其中的一些内容。

 

 

 

三， 临时/专设仲裁中当事人意思自治及外部监管平衡

 

在中国的临时/专设仲裁中，包括境外仲裁机构在中国进行仲裁，仲裁当事人及其律师等如果选择适用国内仲裁程序并选择国内仲裁员产生争议的可能性较小，但如果选择适用国外仲裁程序及/或选择外国仲裁员则可能会面临下面的一些问题（下述讨论也适用于境外仲裁机构在中国境内仲裁。 特此说明）：

 

1. 中国法及法院判决解释与适用：潜在的不同适用和解读中国法律规定，中国法院判决和司法解释的风险；“同案不同判”，即做出的裁决可能与其他法院判例及机构仲裁裁决不一致的风险；以及中国法院在执行其裁决中如何看待其对于中国法规及案例的解释与适用的风险。

 

2. 外国法，外国法院判决及外国法律原则解释与适用：在临时/专设仲裁中有国外当事人，外国律师及外国仲裁员，特别是双方在仲裁协议或者规则中同意适用中国法之外的其他国家法律和案例以及法律原则的情况下，其所做出的裁决可能就会涉及中国法院在执行其裁决中如何看待其对于这些外国法律，外国案例及法律原则的解释与适用，特别是与中国法和法院案例的冲突，包括但不限于： 如果当事人在合同中约定适用外国法，仲裁地在中国，中国法院是否需要查明外国法之后才能执行这些由临时/专设仲裁庭在中国做出的“外国法裁决”，还是按照执行《纽约公约》的标准进行执行；适用外国法审理案件时，在遇到需要保全中国境内财产的情况下的中国法适用；以及中国法院如何执行针对中国当事人做出的远高于中国仲裁庭裁决或者中国法院判决数额的裁决。

 

四， 要求临时/专设仲裁裁决书在法院备案的法律后果

 

上面第一节介绍了临时/专设仲裁的左端书挡，即最高院的准入标准； 第二节介绍了右端书挡，即法院的司法审查；第三节介绍了两个书挡需要围拢的内容；

 

本节介绍临时/专设仲裁的“桌板”如何被“裁决书向法院备案”所撤掉，因此笔者建议在立法定稿中删去这个备案要求。

 

仲裁法修订稿第93条第3款规定：“仲裁庭应当将裁决书在送达之日起三十日内提交仲裁地的中级人民法院备案。” 但是引进临时/专设仲裁的根本目的就是最大限度地保护当事人意思自治选择，特别是对于保密性的要求。如果双方当事人认可仲裁结果并且自愿履行裁决，虽然整个过程叫做仲裁，但这和每天在中国境内发生的无数保密商业谈判和履约并无二致。 既然普通但保密的商业合同无需向政府备案，那么普通但保密的临时/专设仲裁裁决书也无需向法院备案。 如果当事人需要法院执行裁决，当事人自然会向法院披露裁决书。

 

如果当事人不愿意向法院披露，这样通过立法要求的强制性披露“备案”只能达到两个目的：第一个就是颠覆了仲裁法修订稿设立临时/专设仲裁的目的，第二个是将那些因为仲裁法修订而本来想要在中国进行临时/专设仲裁的当事人重新赶去境外进行仲裁。

 

五，小结

 

在“临时仲裁在伦敦仍然活跃”一文[2]中，作者指出临时仲裁在英国的海事和建筑工程领域比较流行，“在2019年伦敦有超过1000个海事仲裁临时仲裁案件”，当事方可以选择《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，或者可以选择某些机构仲裁规则并加以修改，或者由所选定的仲裁员在争议发生后来确定。

2021年3月22日，最高人民法院发布《关于人民法院为北京市国家服务业扩大开放综合示范区、中国（北京）自由贸易试验区建设提供司法服务和保障的意见》，再次重申了引进临时/专设仲裁的三个标准。 这就意味着最高人民法院希望通过这个意见加强和完善北京自贸区的国际仲裁基础设施，努力将北京打造成为像伦敦那样的国际争议解决中心。

 

 

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[1] 北京四中院: 《北京四中院与中国政法大学仲裁研究院联合发布<仲裁司法审查案件大数据研究报告>》，北京四中院微信公众号，2019年12月11日 , //mp.weixin.qq.com/s/iW6sqQi_f-gHmexZbSXMLA。