3月2日，百度发布官方预告称[1]，计划于3月16日在北京总部召开“文心一言”产品发布会，这意味着国内第一款ChatGPT类产品上市在即。根据此前新闻报道，已经有超过117家媒体官宣接入“文心一言”产品，商业应用将迅速铺开。同日，OpenAI正式推出其面向商业用户的ChatGPT API（应用程序编程接口)和Whisper API[2]，其中ChatGPT API是基于GPT3.5模型的产品，成本降低了90%，这将助力Open AI在商业领域迅速开疆拓土，抢占更多市场份额。随着人工智能产品的普及和大范围商用，其生成内容，即AIGC（AI Generated Content）,也将广泛渗透到各行业和领域之中。那么，AIGC应该适用何种法律予以保护以及相关权益应归谁享有，都是亟待明确的问题。下文将就这两个问题进行分析。

 

一、AIGC是否构成作品并通过著作权法保护的问题

 

AIGC当前主要有文字、图片、音频、视频和计算机程序等几种呈现形式，与国内著作权法下的文字作品、摄影作品、视听作品、计算机程序作品在形式上并无明显差异。上述现象在以ChatGPT为代表的新一代强智能产品语境下尤其如是。那么，AIGC构成著作权法下的作品吗？

 

1、著作权法下作品的构成要件

《著作权法实施条例》第二条规定，“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”；第三条进一步指出，“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。基于上述规定可知，作品应同时满足：（1）属于文学、艺术和科学领域内的智力成果，且具有一定独创性；（2）能够以有形形式被复制。

 

众所周知，当代大陆法系著作权制度的哲学基础是“人格价值观”，即认为作品不同于一般商品，是作者人格的反映和延伸，借此将欧洲启蒙思想中的天赋人权观念引入著作权立法。在“人格价值观”基础之上，大陆法系建立了以作者精神权利保护为中心的著作权制度。我国属于大陆法系国家，国内的著作权法的哲学基础也是“人格价值观”，这就决定了作品的创作行为限于自然人。我国著作权法第一条开宗明义的指出，著作权的立法目的是保护作者的著作权，鼓励作品的创作和传播，其中鼓励的对象也是自然人。正如郑成思教授指出的那样，“不论何种人持何种看法，在认定版权制度的本质是鼓励用头脑从事创作之人这一点上，意见是一致的”[3]。北京互联网法院在其审理的全国首例人工智能生成内容著作权纠纷判决书中，也清楚指出“本院认为，具备独创性并非构成文字作品的充分条件，根据现行法律规定，文字作品应由自然人创作完成。”[4]因此，认定作品的标准除了上述独创性和有形复制等实质条件之外，还应将创作主体限定为自然人。

 

2、理论界关于AIGC是否构成作品及受著作权法保护的观点

基于我们第一部分的分析可知，AIGC即便是满足了独创性要求，但其创作主体，人工智能软件，不满足作品创作主体的要求，因此不构成作品，进而也无法获得著作权法的保护。

 

尽管多数学者对于现行著作权法暂难以为AIGC提供保护存在共识，但对于原因却莫衷一是。例如王迁教授认为[5]，人工智能生成的内容是算法、规则和模板的结果，机器学习和深度学习是确定规律的过程，本质上是应用“人”的“智能”，其生成内容的过程并不涉及创作所需要的“智能”，因此不成为受著作权法保护的作品；与此同时，人工智能也不满足著作权法对于权利主体的资质要求。吴汉东教授则认为[6]，对“机器作品”和人类作品应持同一尺度，只要前者是“算法创作”自己生成与他者不同的结果，就应视为具有独创性条件，无需另立标准、施加严苛。

 

3、司法实践中对于AIGC是否构成作品的认定

司法实践中，对于AIGC是否构成作品的问题及受著作权法的保护，仍存在很大分歧，不仅国内外司法判例存在分歧，国内同类案件也存在不同标准和结果。

 

北京互联网法院在其审理的北京菲林律师事务所诉被告北京百度网讯科技有限公司侵害署名权、保护作品完整权、信息网络传播权纠纷案中，对于威科先行数据库根据用户选择的关键词生成的分析报告是否构成作品给出了回复：“本院认为，具备独创性并非构成文字作品的充分条件，根据现行法律规定，文字作品应由自然人创作完成。虽然随着科学技术的发展，计算机软件智能生成的此类”作品”在内容、形态，甚至表达方式上日趋接近自然人，但根据现实的科技及产业发展水平，若在现行法律的权利保护体系内可以对此类软件的智力、经济投入予以充分保护，则不宜对民法主体的基本规范予以突破。故本院认定，自然人创作完成仍应是著作权法上作品的必要条件。上述分析报告的生成过程有两个环节有自然人作为主体参与，一是软件开发环节，二是软件使用环节。软件开发者（所有者）没有根据其需求输入关键词进行检索，该分析报告并未传递软件研发者（所有者）的思想、感情的独创性表达，故不应认定该分析报告为软件研发者（所有者）创作完成。同理，软件用户仅提交了关键词进行搜索，应用“可视化”功能自动生成的分析报告亦非传递软件用户思想、感情的独创性表达，故该分析报告亦不宜认定为使用者创作完成。综上，软件研发者（所有者）和使用者均不应成为该分析报告的作者。分析报告系威科先行库利用输入的关键词与算法、规则和模板结合形成的，某种意义上讲可认定威科先行库“创作”了该分析报告。由于分析报告不是自然人创作的，因此，即使威科先行库“创作”的分析报告具有独创性，该分析报告仍不是著作权法意义上的作品，依然不能认定威科先行库是作者并享有著作权法规定的相关权利”。

 

深圳市南山区人民法院在随后审结的深圳市腾讯计算机系统有限公司与上海盈讯科技有限公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷[7]中却给出了完全相反的答案。该案中，原告主张权利的文章《午评：沪指小幅上涨0.11%报2671.93点通信运营、石油开采等板块领涨》由原告员工运用Dreamwriter软件生成，发表于腾讯证券网，篇尾注明“本文由腾讯机器人Dreamwriter自动撰写”。法院经审理认为，“本案中原告主创团队在数据输入、触发条件设定、模板和语料风格的取舍上的安排与选择属于与涉案文章的特定表现形式之间具有直接联系的智力活动。从整个生成过程来看，如果仅将Dreamwriter软件自动生成涉案文章的这两分钟时间视为创作过程，确实没有人的参与，仅仅是计算机软件运行既定的规则、算法和模板的结果，但Dreamwriter软件的自动运行并非无缘无故或具有自我意识，其自动运行的方式体现了原告的选择，也是由Dreamwriter软件这一技术本身的特性所决定。如果仅将Dreamwriter软件自动运行的过程视为创作过程，这在某种意义上是将计算机软件视为创作的主体，这与客观情况不符，也有失公允。因此，从涉案文章的生成过程来分析，该文章的表现形式是由原告主创团队相关人员个性化的安排与选择所决定的，其表现形式并非唯一，具有一定的独创性”。法院最终认定涉案文章构成文字作品。

 

在著名的“猴子自拍照”案件[8]中，法院就以动物无法成为著作权法上的主体为由驳回了原告的版权保护请求。一审法院在判决中否定了PETA(“People for the Ethical Treatment 0f Animals Inc.”)提出的其作为涉案猴子Naruto的Next Friend Standing后，进一步论证了动物是否有权基于《版权条例》（“Copyright Act”）提起著作权侵权诉讼的问题，“The terms “children” “grandchildren” “legitimate” “widow” and “widower” all imply humanity and necessarily exclude animals that do not marry and do not have heirs entitled to property by law. Based on this court’s decision in Cetacean and the text of the Copyright Act as a whole, the district court did not err in concluding that Naruto—and, more broadly, animals other than humans—lack statutory standing to sue under the Copyright Act”，最终认定动物不是提起著作权侵权诉讼的适格主体。

 

就个人而言，笔者更认同菲林诉百度案的审理思路及观点，该案与美国两级法院就“猴子自拍照”案在著作权权利主体认定上保持一致。法律天然具有滞后性，因此不能苛求新兴社会现象都能在现有法律框架下找到解决方案，尤其是涉及到作品和权利主体认定这两个著作权法根本问题上，司法更应秉承谦抑性，避免代替立法。

 

二、AIGC法律保护路径探讨

 

对于AIGC具有经济价值、未来将成为相关行业竞争的重要筹码这一问题，行业内已有共识，在网络文学、在线音乐、在线视频等内容行业尤其如是。文娱行业可能成为AIGC颠覆的第一个行业。同时，AIGC也是行业从业人士和用户投入精力以及海量数字内容的结果，本身凝聚了劳动价值。因此，对于AIGC提供保护是维持良好的市场秩序的应有之义。正如菲林诉百度案判决书中所论述的那样，“虽然分析报告不构成作品，但不意味着其进入公有领域，可以被公众自由使用。分析报告的产生既凝结了软件研发者（所有者）的投入，也凝结了软件使用者的投入，具备传播价值。如果不赋予投入者一定的权益保护，将不利于对投入成果（即分析报告）的传播，无法发挥其效用”。

 

在当前的法律框架下，适用哪部或哪几部法律来保护AIGC，是当前最大的难题。正如第一部分分析的那样，适用现行著作权法保护AIGC存在实质性障碍。在此情况下，个人认为只能在一般法项下寻找可能的路径，比如《反不正当竞争法》和《民法典》。

 

1、《反不正当竞争法》的保护路径

如上面所分析，AIGC可以成为市场竞争的筹码，有助于市场经营者获得竞争优势。因此，未经享有合法权益的经营者许可擅自使用他人的AIGC用于运营涉嫌构成不正常竞争。如在上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信（北京）信息技术有限公司不正当竞争纠纷[9]中，法院认为商户简介和用户点评是汉涛公司搜集和整理而来，为此付出了人力、财力、物力和时间等经营成本，由此产生的利益应受法律保护，其他经营者使用垂直搜索技术的网站对特定行业网站信息的利用，应控制在合理的范围内。爱帮网的商户简介和用户点评已经构成对大众点评网相应内容的实质性替代，不合理的损害汉涛公司商业利益。又如北京微梦创科网络技术有限公司诉北京淘友天下技术有限公司、北京淘友天下科技发展有限公司不正当竞争纠纷[10]中，法院经审理认为用户信息是互联网经营者重要的经营资源。微梦公司其在多年经营活动中积累了数以亿计的新浪微博用户，这些用户信息不仅是支撑微梦公司作为庞大社交媒体平台开展经营活动的基础，也是其向不同第三方应用软件提供平台资源的重要内容。规范、有序、安全地使用这些用户信息，是微梦公司维持并提升用户活跃度、开展正常经营活动、保持竞争优势的必要条件，二被告非法抓取、使用新浪微博用户信息等行为构成不正当竞争。上述两个案例都说明，无论相关网络内容是否构成著作权法下的作品，如果其具有经济价值且是市场经营者竞争的重要砝码，对于擅自使用该等内容的行为可以援引反不正当竞争法进行调整。

 

需要注意的是，上述反不正当竞争的保护路径主要适用于大量使用AIGC的侵权场景。就单独某一则或有限数量AIGC的擅自使用援引反不正当竞争法寻求保护则可能遇到挑战，尤其是在反不正当竞争法第二条适用被严格限制的情况下。此外，如本文第三部分所分析，AIGC内容的权益由用户个人享有的情况下，对于个人用户是否属于市场经营者且与侵权方构成竞争关系，也是一个不得不考虑的问题。

 

2、《民法典》的保护路径

《民法典》127条规定，“法律对于数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。对于网络虚拟财产，立法层面尚未给出清晰的定义，但通常认为，网络虚拟财产是以电磁形式存在于网络空间中的、具有使用价值和交换价值的、可人为控制的财产性利益。常见的网络虚拟财产包括游戏账号、游戏道具、网络直播账号、网络店铺、虚拟货币等。AIGC完全符合网络虚拟财产的概念。

 

尤其值得注意的是，AIGC和典型的网络虚拟财产在生成环境、使用限制和权益归属方面存在高度一致性。从生成环境来看，二者都以用户和软件运营方缔结的《用户协议》为前提，且是用户和软件互动的结果；从使用限制来看，二者的使用都受限于用户和软件运营方缔结的《用户协议》约定，比如对于游戏账号或者直播账号，其所有权归平台，且用户不得擅自转让和出借，AIGC用户协议中对于其使用场景有明确限定；从权益归属来看，二者都是按照协议约定方式确定归属，这与物权、知识产权法定归属有明显不同。

 

三、谁是AIGC生成内容的权利人

 

 梳理AIGC生成流程可知，AI软件的开发者/运营者和用户都参与了内容的生成。因此，理论上，AI软件的开发者/运营者和用户都有可能是AIGC的权利人。但根据当前的行业实践，基于AI软件的开发者/运营者和用户相关线上协议的约定，AIGC的知识产权和其他权益原则上归用户所有。

 

根据ChatGPT运营方Open AI和用户缔结的《Terms of Use》[11]第3条（a）款，“Your Content. You may provide input to the Services (“Input”), and receive output generated and returned by the Services based on the Input (“Output”). Input and Output are collectively “Content.” As between the parties and to the extent permitted by applicable law, you own all Input, and subject to your compliance with these Terms, OpenAI hereby assigns to you all its right, title and interest in and to Output. OpenAI may use Content as necessary to provide and maintain the Services, comply with applicable law, and enforce our policies. You are responsible for Content, including for ensuring that it does not violate any applicable law or these Terms”，用户享有ChatGPT基于其指示（prompt）所生成内容的全部权益。

 

百度“文心一言”产品的用户协议虽然尚未公布，但不出意外的话应该同样适用其已经公开的《文心大模型文档服务协议》和《文心大模型文档 免责声明》[12]。《文心大模型文档服务协议》第八部分第4项约定，“文心大模型API服务平台对通过ERNIE-ViLG AI作画大模型生成的图像相关权利不做特别声明，但在ERNIE-ViLG AI作画大模型体验专区生成的内容均带有水印，用户在付费后使用API调用时生成的图像将全部去除水印。除法律法规和本协议另有相反规定，无水印图像的知识产权及其上的相关权益（包括但不限于知识产权等）将永久归用户所有，无水印图像可用于商业用途，如商业使用无水印图像时出现一切法律风险，将由用户自行承担，本服务平台不拥有该图像的知识产权及其上的相关权益且不对此承担任何责任。”《文心大模型文档 免责声明》第3条进一步约定，“您充分知晓并保证您在使用百度文心大模型「ERNIE 3.0文本理解与创作」和「ERNIE-ViLG AI作画达模型」的API服务时输入的内容，以及生成的内容均享有合法的使用权，若在发布或使用时发生权利纠纷或侵犯了任何第三方的合法权益，由您承担全部的法律责任。” 文心一言基于用户输入内容产生的生成内容，同样也归用户所有。

 

考虑到上述两款产品在AIGC领域的影响力，可以预料的是，行业内其他玩家应该也会采取同样的权益归属约定，由用户享有AIGC相关权益。在此情况下，AIGC生成内容权利主体分散将会是一个突出特点。这对于AIGC生成内容的保护将产生深远影响。

 

四、结语

 

AIGC的保护路径无论是在立法层面还是司法层面，都待进一步探索。除了我们上文提及的人工智能软件开发者/运营者和用户之外，人工智能软件进行学习，甚至是生成内容，所使用的内容的权益方，亦对行业发展做出了贡献，如何对其利益进行保护也应在探寻AIGC保护路径时予以考虑。