商标作为经营者的品牌标识，是其竞争优势的来源，具有极大的商业价值，强化商标权保护符合国际大趋势及现行司法政策。但是，人民法院处理侵犯商标权纠纷案件的过程中，应当在严厉打击故意侵权行为的同时兼顾保护竞争者合法竞争的正当权益。

 

本文将从相关的商标侵权的法律规定出发，结合实务判例及笔者团队经办案例，对商标侵权纠纷案件中的抗辩事由进行梳理。

 

一、商标不近似抗辩（不混淆抗辩）

 

《商标法》第57条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

 

《商标法》第57条规定了注册商标专用权侵权的七类情形，其中第（二）项规定：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

 

根据该项规定，原告需要就商标是否近似以及商品是否类似进行积极举证，被告则积极抗辩其被诉商标不近似且商品或服务不类似。因此，商标不近似抗辩主要包括商标标识不近似和商品或服务不类似这两种情形。

 

1.商标标识不近似

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：“商标近似”是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

 

第10条规定：人民法院依据商标法的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

 

在本所律师办理的（2021）粤0106 民初39100 号案件中，广东省广州市天河区人民法院认为，认定涉案商标内容是否侵害涉案商标的专用权应当结合“被控侵权内容与涉案商标的外观是否近似”以及“被控侵权内容的展示是否足够导致混淆或公众的误认”两个因素进行考虑。

 

首先，分析视觉内容可得软件图标下的文字及游戏开始画面展示的名称均与涉案商标的区别明显。分析文字含义可得“新神魔大陆”与“神话大陆”的整体含义并不相同。其次，被告提交的证据足以证明该游戏具有一定的知名度和市场影响力，原告并未举证证明涉案商标及该游戏的实际宣传事实或知名度。综上，被控侵权游戏名称与涉案商标不构成近似，其使用方式亦不会导致混淆。[1]

 

在本所律师办理的（2013）江中法知民终字第160号案件中，江门市中级人民法院认为：“本案中费列罗公司已经在中国大陆取得第G783985号注册商标，该商标是由一个栗色和金黄色相间并带有波纹形状的底座和在底座之上放置的具有皱褶状包装效果的金黄色球形的三维形状所组成，球状顶部带一椭圆形标贴，商标核定使用的商品包括第30类‘巧克力’等，商标专用期限从2002年5月23日开始。汇源隆公司的被控侵权系列产品，每一个产品的形状以及每一盒产品上使用的‘单粒巧克力’形状图样均与费列罗公司前述注册商标近似。”[2]

 

在本所律师办理的（2018）浙0382民初4982号案件中，乐清市人民法院认为：“被诉标识‘’使用的断路器产品与第G715396号‘’注册商标核定使用的断路器属同一种商品。施以相关公众的一般注意力，被诉标识‘’与‘’相比，整体结构相同，都是由文字和椭圆形分上下两部分组成，其中椭圆形均居于整个标识的左下角，二者上部分文字长度相同，均以S开头，二者整体视觉效果构成近似，将‘’商标使用在断路器产品及产品网页上，容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。”[3]

 

综上，法院在判定商标标识是否构成近似时，会从两个商标的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各自要素组合后的整体结构等方面比较。

 

在综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述各因素之间的相互影响后，进而得出法律意义上是否容易造成相关公众对商品来源产生混淆、误认的认定结论。

 

2.商品或服务不类似

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定：商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第2款规定：类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

 

第3款规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。第12条规定：人民法院依据商标法第五十七条第（二）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

 

在（2019）粤民终477号案件中，广东省高级人民法院认为：“本案中，被诉洗碗机商品与‘红日RedSun及图’商标核定使用的燃气炉具、抽油烟机、消毒碗柜等商品均是与饮食有关的厨房电器，用于餐食制作或餐后清洁等生活所需，其功能、用途之间存在一定联系，其购买对象也具有高度同一性；在现实生活中，众多厂家同时生产上述几类商品，并通过同一渠道和场景进行销售。上述特点会导致相关公众认为其存在特定联系，产生混淆，应认定为类似商品。”[4]

 

在（2021）浙01民终11232号案件中，一审法院认为：“从双方的服务方式来看，杭州虎牙公司的业务主要通过线下渠道开展，而广州虎牙公司的业务则需要借助互联网渠道在自营的直播平台中开展，两者亦并不相同。”

 

一审法院认为，广州虎牙公司在被诉侵权行为中与杭州虎牙公司属于不同的商业广告活动主体，诉争服务这一通过线上推销服务与“广告策划”并不类似，故两者不构成《中华人民共和国商标法》第五十七条所述的类似服务，不会造成相关公众混淆的结果。

 

二审法院改判认为：“一方面，立法或规范制定层面并未将线上或线下的广告服务区分为两种不同的类别。”“另一方面，对商标禁用权的限缩不应将其局限于商标权人已实际开展的具体业务中，尽管目前杭州虎牙公司开展的业务仅限于线下广告策划服务，但其根据自身业务发展需要当然可以使用'虎牙'商标开展线上广告策划服务。另一方面，对商标禁用权的限缩不应将其局限于商标权人已实际开展的具体业务中，尽管目前杭州虎牙公司开展的业务仅限于线下广告策划服务，但其根据自身业务发展需要当然可以使用'虎牙'商标开展线上广告策划服务。若将线上开展的广告策划等服务从杭州虎牙公司'虎牙'注册商标的禁用范围中排除剥离，不仅与商标权利边界认定的一般理解相悖，也将导致杭州虎牙公司空有广告策划服务'虎牙'注册商标但在互联网上得不到保护的局面，甚至变相剥夺杭州虎牙公司使用'虎牙'注册商标开展线上服务的商业机会。综上，本院认为广告服务通过线上或线下开展不应作为服务类型区分的主要特征，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。”[5]

 

综上，法院在判断商品或服务是否类似时，除了以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，参考《国际注册用商标和国际分类表》《类似商品和服务区别表》中关于商品或者服务类别的划分外，还会结合被诉主体所针对的服务对象、使用标识的目的、方式和场景。

 

同时，由“红日”商标案可知，纵然商品或服务在《类似商品和服务区分表》中分属不同类别，也并不意味着相关商品或服务不是商标法范畴中的类似商品或服务。

 

此外，随着新时代信息技术的高速发展，网络商业模式变得多种多样，相关服务的分工细化程度不断提高，相关公众对商品服务类别的区分和认识也会因此受到影响，法院会在充分关注相关公众认知事实的前提下，对商品服务类别进行准确、合理的认定。

 

二、非商标性使用抗辩

 

《商标法》第48条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

 

 《商标法》第59条第1款规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

 

在处理商标侵权案件时，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用。根据《商标法》第59条第1款的文义解释，非商标性使用主要分为三种情形：对商品通用名称的使用、对商品的描述性使用和对商品的指示性使用。

 

在（2022）京行终51号案件中，北京市高级人民法院认为：“判断诉争商标是否成为其核定使用的’豆腐；豆腐’商品的通用名称，应当从诉争商标标志整体出发，根据清美公司提出撤销申请之时直至国家知识产权局审查和原审法院审理之时，全国范围内相关公众的普遍认知予以判断。”北京市高级人民法院综合考虑诉争商标标志本身、消费者的认知情况、同业经营者的使用情况以及第三方的介绍和报道，判定诉争商标“千页豆腐”已经成为其核定使用的“豆腐；豆腐”商品的约定通用名称。[6]

 

在（2021）川知民终2152号案件中，四川省高级人民法院认为：“‘青花椒’是用于指代一种特定调味料的通用名称，处于公有领域，不能作为商标注册在调味料上。万翠堂公司将‘青花椒’申请注册在第43类服务上，可以认为具有一定的显著性，能够起到区分服务来源的作用。但由于餐饮服务和菜品调味料之间的天然联系，使得服务商标标识和含有‘青花椒’字样的特色菜品名称在辨识上界限微妙、相互混同，极大地降低了其注册商标的显著性，几乎难以起到通过商标来识别服务来源的作用。万翠堂公司在其自身的官网宣传推广中使用的‘青花椒砂锅鱼&招牌青花椒味’，其实也是强调‘青花椒’是其菜品的口味和特点。本案审理中，万翠堂公司提交的证据也不能证明涉案商标经过使用已经取得了较高的辨识度，为公众所熟知，与作为调味料的‘青花椒’可以泾渭分明。涉案商标取得授权后，其弱显著性特点决定了其保护范围不宜过宽，否则会妨碍其他市场主体的正当使用，影响公平竞争的市场秩序。”[7]

 

在（2018）粤民终2352号案件中，广东省高级人民法院认为：“八戒公司将精英商标事务所的商标作为搜索关键词，并将这些关键词体现在创意标题以及创意描述中，即猪八戒公司在商业活动中以识别商品或服务来源为目的将他人注册商标作为搜索关键词并显性使用，其行为依法构成商标性使用。”[8]

 

在（2023）辽02民终2121号案件中，原告松岗公司指称被告果果公司在其开设的拼多多店铺“陇泽优品”销售麻将机配件，商品名称为“自动四口唐邦全部全自动麻将机所配件麻将配件雀友通用配件包邮”中包含“雀友”字样的行为构成商标侵权。辽宁省大连市中级人民法院认为：“本案中，果果公司在商品名称为‘自动四口唐邦全部全自动麻将机所配件麻将配件雀友通用配件包邮’中使用‘雀友’文字的行为，主要目的在于客观描述并指示其麻将机配件能够用于雀友麻将机。其行为是在客观地描述自己销售的麻将机配件的特点，而并未使用‘雀友’商标进行麻将机配件的销售，不会造成相关公众对商品的来源产生误认，亦无证据显示果果公司对‘雀友’文字的使用旨在攀附涉案商标的商业信誉，因此并不属于侵犯商标权意义上的商标使用，不构成侵害涉案‘雀友’商标权。”[9]

 

在（2021）闽民终900号案件中，福建省高级人民法院认为：“虽然谷堆坡公司在涉案商品标题中使用‘五常’二字，但该标题共有30个字左右，且在‘五常’二字前有一个‘非’字，在商品包装以及商品详情中均无‘五常’字样以及与五常市大米协会涉案注册商标相同或近似的标识，反而载明品牌是’谷堆坡’，系列是‘稻香东北大米’。按照一般认知习惯，谷堆坡公司在涉案商品标题中的使用方式，并非单独使用‘五常’字样，而是‘非五常大米’的组合使用，用以对涉案商品进行描述，与‘五常大米’进行区别。且汉字‘五常’或‘五常大米’与涉案‘五常WUCHANG及图’或‘五常大米’商标在不同场景下亦有着不同的指示意义。故本院认为，谷堆坡公司的上述使用行为并非识别商品来源的商标性使用，未侵害五常市大米协会的涉案注册商标专用权。”[10]

 

在本所律师办理的（2018）京73民终252号案件中，北京知识产权法院认为，涉案商标宣传品牌上使用的“丰暖”文字均与“羊毛”结合使用，相对于“羊毛”字样，“丰暖”二字在字体大小和颜色方面并未进行突出使用，以相关公众的一般注意力来判断，涉案商品宣传标牌上所使用的“丰暖”文字更多地体现为对商品面料特点和保暖性能的描述。

 

同时，涉案商品宣传标牌下方亦清晰标注“防寒纤维、创新结构、三重保障，创新圈型、添加远红外结构织法、温暖升级”等描述性文字，充分表明涉案商品防寒保暖性能源于其特殊的纤维类型和结构织法，涉案商品上使用“丰暖”文字不具有区分商品来源的作用。

 

此外，安莉芳牌内衣产品具有较高的市场知名度和影响力，涉案商品在包装袋、衣领处吊牌、洗标处等显著位置亦标示“安莉芳EmbryForm”或“IVU”商标，并标注安莉芳常州公司制作等生产商信息，相关公众通过上述方式所标示的“安莉芳EmbryForm”或“IVU”商标，能够区分商品来源。综上，涉案商品使用“丰暖”字样系对商品功能、特点的描述性使用，而并非标示商品来源，故不构成商标法意义上商标性使用。[11]

 

综上，法院在判定被告行为是否属于商标性使用时，对商品通用名称的判断一般以全国范围内相关公众的普遍认知作为标准，并非以特定区域为标准。根据“青花椒”商标案法院的裁判观点，将商品的主要原料作为商品商标具有较弱的显著性，故商标注册人无权禁止其他经营者对特定词汇的正当使用。

 

商标的核心功能在于识别商品或者服务的来源并使之区别于其他的商品或者服务，因此在判断某一行为是否构成商标性使用时，法院会重点考虑被诉侵权人使用商标标识的方式。根据“精英”商标案法院的裁判观点，当被告利用互联网搜索引擎的关键词搜索推广服务，擅自使用他人商标或企业名称设置为自己的搜索关键词，并体现在搜索结果的链接标题、内容之中，造成公众混淆误认，可能导致归属于权利人的交易机会和合法权益受到损害的，法院会认为其行为属于商标性使用，构成商标侵权。

 

此外，对互联网搜索引擎服务提供者的商标侵权法律规制问题，有学者在《“关键词检索”中的商标侵权问题》中指出，互联网搜索引擎服务提供者负有相对的事前主动形式审查义务，没有尽到该义务的搜索引擎服务提供者应当承担其过错范围内的帮助侵权责任。[12]

 

同时，根据“雀友”商标案、“五常大米”商标案、“丰暖”商标案法院的裁判观点，注册商标专用权人应当遵循诚实信用原则，依法正当行使自己的权利，对于行为人描述性使用等并非为了指示或识别自己的商品或服务的使用行为，商标权人无权禁止。

 

《论商标使用在商标侵权构成中的地位》中提出，在侵害商标权纠纷中，不论被告是否提出非商标性使用抗辩的主张，法院均可对被控侵权行为进行主动审查，如果判定该行为属于非商标性使用，便可直接认定其不构成商标侵权。[13]

 

三、在先使用抗辩

 

《商标法》第59条第3款规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

 

商标在先使用制度是是在不破坏我国商标注册取得制度的前提下平衡商标注册人和在先使用人之间的利益的重要工具。在商标侵权纠纷中，被告往往会提出商标在先使用抗辩来主张不承担侵权责任，适用商标在先使用制度需要满足以下构成要件：

1. 在他人注册商标的申请日之前存在使用的事实。

在（2015）京知民终字第588号案件中，北京知识产权法院认为：“并非只要商标注册人早于在先使用人对商标进行了使用便当然认定先用抗辩不成立。如商标注册人虽存在在先使用行为，但在先使用人对此并不知晓，且亦无其他证据证明在先使用人存在明知或应知商标注册人对注册商标的‘申请意图’却仍在同一种或类似商品或服务上使用相同或相近似的商标等其他恶意情形的，即不能仅因商标注册人具有在先使用行为而否认先用抗辩的成立。”[14]

 

2. 在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似。

在先使用的商标与注册商标存在混淆可能性是讨论是否适用商标在先使用抗辩的前提。

 

3. 在先使用的商标应具有一定影响。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。”

 

在（2022）粤73民终1702号案件中，广州知识产权法院认为：“本案中，根据派仕盾公司提交的销售记录及交易清单，可以证明派仕盾公司最早自2015年开始使用‘牧马人’标识销售被诉侵权商品，至徐定朋申请注册涉案商标时，已经持续将近四年，持续时间较长；派仕盾公司在其网店使用‘牧马人’标识销售鼠标等产品订单数量大，销售金额较高；派仕盾公司主要通过线上渠道销售‘牧马人’产品，其销售范围较广；根据派仕盾公司提供的2018年天猫平台营销佣金、广告费用情况表，可以证明派仕盾公司对涉案网店进行了宣传推广，一定程度上亦能达到宣传推广‘牧马人’产品的效果。可见，派仕盾公司的‘牧马人’产品经其长时间持续销售、宣传，已为相关公众所知悉，应当认定派仕盾公司在鼠标等产品上使用被诉‘牧马人’标识已具有一定影响。”[15]

 

4. 被诉侵权行为系他人在原有范围内的使用行为。

在（2018）最高法民再43号案件中，最高人民法院认为：“商标法强调的是使用范围而非使用规模，因此，在确定原有范围时，应当主要考量商标使用的地域范围和使用方式。一般而言，在先仅通过实体店铺销售商品或者提供服务的，在商标注册人申请商标注册或使用该商标后，又在原实体店铺影响范围之外的地域新设店铺或者拓展到互联网环境中销售商品、提供服务，则应当认定为超出了原有范围。此外，使用该商标的商品产能、经营规模等也可以在个案中作为考量因素予以考量。”[16]

 

综上，法院在判定被告是否成立商标在先使用抗辩时，首先以存在商标混淆可能性为前提，一般仅将商标注册人申请注册商标之前作为时间节点，如果因为在先使用人使用商标的时间晚于商标注册人使用商标的时间就排除了商标在先使用人主张在先使用抗辩的权利，则是违背了商标法的设立初衷。[17]

 

对“有一定影响”的认定标准不会过高，并且对“原使用范围”的判断，是以先使用人使用其为注册商标所形成的商誉所及的范围为判断依据，此外，随着互联网相关情况的发展，在先使用人于商标注册人申请日之后拓展业务至互联网环境也会被认定为超出了原使用范围。

 

四、被告合理使用注册商标的抗辩

 

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第1条第2款规定：原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

 

在（2022）鲁0281民初10063号案件中，山东省胶州市人民法院认为：“本案中，被告豪味龙公司注册了‘豪味龍’商标，并在（2021）豫漯天证内民字第1714号公证书中所公证的被控侵权产品上使用了该注册商标，被控侵权产品未超出‘豪味龍’商标核定使用商品的范围，亦未对‘豪味龍’商标以改变显著特征、拆分、组合等方式使用，原告主张二被告侵害其‘卫龙’注册商标，实质上是以二被告使用在核定商品上的‘豪味龍’注册商标与其在先的第10982289号‘卫龙’注册商标相同或近似为由提起诉讼，不属于人民法院民事诉讼受案范围，应向有关行政机关申请解决。”[18]

 

在（2022）鲁民终874号案件中，山东省高级人民法院认为：“守会公司享有商标权的系是‘皇咀’文字加拼音的上下结构组合商标，且文字字体并非艺术字体，但守会公司实际使用的标识去掉了该商标中的拼音部分，且对‘皇咀’文字进行了艺术变形，并加入了两个月牙形状，也即守会公司实际使用过程中并未规范使用第23626720号商标，而是改变了该商标的显著特征，故其关于正当使用的抗辩不能成立。”[19]

 

综上，当诉争商标与引证商标相同或近似时，应当首先履行行政前置程序。只有被告超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，实质上已经不属于使用其注册商标的情形时，法院才有可能受理。

 

五、权利滥用抗辩

 

《商标法》第52条规定：未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，或者销售侵犯注册商标专用权商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

 

我国采取一种近乎绝对的商标权注册取得模式，[20]且商标权注册的成本较低，难免会出现商标权滥用的问题。恶意抢注商标是商标权滥用的常见情形，它是指以获取不当利益或阻碍竞争为目的，在明知或应知的情况下，将与他人在先使用但未注册的商标相同或者近似的标志在相同或类似商品上抢先注册的行为。

 

在（2014）民提字第24号案件中，最高人民法院认为：“歌力思”商标由中文文字“歌力思”构成，与歌力思公司在先使用以及在先注册的“歌力思”商标的文字构成完全相同。“歌力思”本身为无固有含义的臆造词，具有较强的固有显著性，依常理判断，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同注册的可能性较低。作为地域接近、经营范围关联程度较高的商品经营者，王碎永对“歌力思”字号及商标完全不了解的可能性较低。在上述情形之下，王碎永仍在与服装商品关联性较强的手提包、钱包等商品上申请注册“歌力思”商标，其行为难谓正当。据此，王碎永以非善意取得的商标权对歌力思公司的正当使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用。[21]

 

综上，根据“歌力思”商标案法院的裁判观点，对于恶意抢注他人在先使用的未注册商标并提起商标侵权诉讼的行为，法院会以诚实信用原则为指导，结合被诉商标标识的显著性、知名度等特点以及被告使用被诉商标的方式，综合判断原告的主观状态，进一步认定其行为是否构成商标权利滥用。

 

六、合法来源抗辩

 

《商标法》第64条第2款：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

 

 《商标法实施条例》第七十九条：下列情形属于商标法第六十四条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

 

在被告为销售者的商标权侵权案件中，大多数的销售者都会提出合法来源抗辩。合法来源抗辩只是免除了侵权销售者的赔偿责任，仍需应该承担停止侵权以及原告制止侵权支出的合理费用的责任。

 

在（2022）粤73民终1176号案件中，广州知识产权法院认为：“首先，陈胜添提交的销售单据无原件，且未进一步提交送货单等其他证据予以佐证，转账记录上的总金额亦与销售单据上记载的金额无法形成对应，OPPO移动公司对此不予确认，无法确定其真实性；其次，陈胜添称被诉商品来源于鸿圣通讯，但没有提交供货商的营业执照等相关资质的主体身份资料，无法指向真实、具体准确的主体身份；再次，从陈胜添经营的店铺经营范围包括通信设备零售，作为通信设备的销售商，而被诉侵权商品没有条形码也没有防伪码，可见，陈胜添在主观上亦未尽到审慎注意义务。故陈胜添提交的前述证据不足以证明本案的被诉侵权商品系其从鸿圣通讯购买，也不能证明其具有主观善意，其合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。”[22]

 

综上，根据上述判决的裁判观点，法院在判定是否销售者成立合法来源抗辩时，会同时考量客观上的合理性、合法性以及主观上的善意性。并且对于销售者指明的被诉侵权商品提供者是否真实存在的证据认定标准较为严格，销售者除了要提供销售商品来源的证明，还应当提供证明人在工商管理部门注册登记的相关证据。

 

随着市场经济的发展，商标侵权诉讼日益增多，合理确定商标权人的权利界限显得尤为重要。商标侵权抗辩制度是追求商标权人、其他经营者以及社会公众等多方利益的平衡的重要手段，对维护正常的市场竞争秩序具有十分重要的意义。

 

本文首发于：知产前沿微信公众号

 

[4] 广州红日燃具有限公司与广东智美电器股份有限公司等侵害商标权纠纷二审案，广东省高级人民法院民事判决书，（2019）粤民终477号。

[5] 杭州虎牙广告有限公司、广州虎牙信息科技有限公司侵害商标权纠纷二审案，浙江省杭州市中级人民法院民事裁定书，（2021）浙01民终11232号。

[6] 上海清美绿色食品（集团）有限公司等与国家知识产权局二审案，北京市高级人民法院行政判决书，（2022）京行终51号。

[7] 温江五阿婆青花椒鱼火锅店、上海万翠堂餐饮管理有限公司侵害商标权纠纷二审案，四川省高级人民法院民事判决书，（2021）川知民终2152号。

[8] 深圳市精英商标事务所、重庆猪八戒网络有限公司侵害商标权纠纷二审案，广东省高级人民法院民事判决书，（2018）粤民终2352号。

[9] 浙江松冈机电工业有限公司与大连果果的粮仓电子商务有限公司侵害商标权纠纷案，辽宁省大连市中级人民法院民事判决书， (2023)辽02民终2121号。

[10] 五常市大米协会、浙江天猫网络有限公司等侵害商标权纠纷民事二审案，福建省高级人民法院民事判决书，(2021)闽民终900号。

[11] 保定市泓尊商贸有限公司与安莉芳（山东）服装有限公司等侵害商标权纠纷二审案，北京知识产权法院民事判决书，（2018）京73民终252号。

[12] 王宇飞,雷艳珍,曹新明.“关键词检索”中的商标侵权问题[J].天津师范大学学报(社会科学版),2012,No.223(04):57-61。

[13] 王太平.论商标使用在商标侵权构成中的地位[J].法学,2017,No.429(08):112-122。

[14] 北京中创东方教育科技有限公司与北京市海淀区启航考试培训学校等侵害商标权纠纷二审案，北京知识产权法院民事判决书，(2015)京知民终字第588号。

[15] 徐定朋、广州市派仕盾电子有限公司侵害商标权纠纷民事二审案，广州知识产权法院民事判决书，(2022)粤73民终1702号。

[16] 林明恺、成都武侯区富运家具经营部侵害商标权纠纷再审案，最高人民法院民事判决书，（2018）最高法民再43号。

[17] 张鹏.《商标法》第59条第3款“在先商标的继续使用抗辩”评注[J].知识产权,2019,No.223(09):11-25。

[18] 漯河市卫龙商贸有限公司、青岛豪味龙调味料有限公司等物权确认纠纷民事一审案，山东省胶州市人民法院民事裁定书，（2022）鲁0281民初10063号。

[19] 山东守会新能源有限公司、皇明太阳能股份有限公司等侵害商标权纠纷民事二审案，山东省高级人民法院民事判决书，(2022)鲁民终874号。

[20] 彭学龙.寻求注册与使用在商标确权中的合理平衡[J].法学研究,2010,32(03):149-162。

[21] 王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案，最高人民法院民事判决书，（2014）民提字第24号。

[22] 陈胜添、ＯＰＰＯ广东移动通信有限公司侵害商标权纠纷二审案，广州知识产权法院民事判决书，（2022）粤73民终1176号。