引言

 

在职务犯罪体系中，金融领域是一个较为特殊的存在。一方面，在银保监会防范金融风险、查处违法行为、追赃挽损的大背景下，金融机构涉案数量呈增长态势，但受地方法治环境影响，司法机关在对罪名认定、涉案金额、量刑幅度等问题上存在较大差异，为律师辩护留有一定空间。另一方面，因广义金融机构包含银行、证券、保险、信托、基金等众多主体，不仅罪名众多，且各主体之间因行业规范不同，构成要件差异较大，律师需要具备一定行业背景才可结合行业实际，寻找到合适的切入点与支撑点，进而提供有效辩护。作为深耕金融领域，常年为金融机构提供行业合规、数据安全、争议解决、不良资产清收、职务犯罪辩护等全要素法律服务的律师团队，作者拟结合实务经验，以系列文章的形式对金融领域常见职务犯罪及辩护思路进行梳理，供与同业律师交流、探讨。

 

一、金融机构刑事犯罪大数据

 

据相关数据显示[1]，过去四年中，全国金融机构从业人员犯罪案件数量呈波荡起伏态势。从年度分布看，2018年审结264件；2019年审结688件；2020年审结621件；2021年审结424件[2]。

 

其中，2018年至2020年三年间，从罪名分布看，诈骗罪数量最多，共428件（占比27.21%）；排名二至五位的罪名分别为违法发放贷款罪124件（占比7.88%）、职务侵占罪106件（占比6.74%）、受贿罪101件（占比6.42%）、集资诈骗罪84件（占比5.34%）。

 

图片来源：中国金融机构从业人员犯罪问题研究白皮书（2018-2020）

 

在诈骗类案件中，虚构理财产品占比31.45%；谎称减少利息或无息贷款占比23.14%；骗取保险占比20.56%；谎称保险分红占比15.78%；谎称提高借款额度占比9.07%。

 

图片来源：中国金融机构从业人员犯罪问题研究白皮书（2018-2020）

 

此外，从身份为自然人的被告人所在金融机构分布特点看，在该统计区间内，银行占比最高，达到31.9%，其次为保险公司、金融资产管理公司等。如果将职务口径设定为：公司高管包括董事长、行长、监事长、总裁、总经理、副总经理、总裁助理、董事会秘书、首席风险管理、首席财务管理；中层领导管理者包括主任、处长、经理；其余为基层员工，则一审审结金融机构从业人员犯罪案件中，被告人身份为公司高管者占比12.37%；中层管管理者占比20.74%；基层员工占比66.9%。

 

图片来源：中国金融机构从业人员犯罪问题研究白皮书（2018-2020）

 

2021年，因统计口径有所调整，数据结果明显变化。在审结的424件案件中，从罪名分布看，排名居首的为非法吸收公众存款罪，共123件（占比29.01%）；排名二至五位的罪名分别为：诈骗罪89件（占比20.99%）、违法发放贷款罪52件（占比12.26%）、职务侵占罪28件（占比6.60%）、受贿罪20件（占比4.72%），其他类案件占比如下图所示：

 

图片来源：中国金融机构从业人员犯罪问题研究白皮书（2021）

 

从身份为自然人的被告人所在金融机构分布特点看，银行占比50.51%为最高，其次为基金类、保险类、证券类等金融机构。

 

结合上述数据作者预测，在未来一段时间内，金融领域持续处于监管、整顿及反腐的高压态势下，诈骗罪、违法发放贷款罪、职务侵占罪以及受贿罪仍将继续占据金融机构犯罪的前几位，故本期文章，作者首先就受贿罪、非国家工作人员受贿罪在实务中的认定、区别及辩护思路等内容展开分析探讨。

 

二、两罪常见收受形式及司法观点

 

根据法律规定，在此类犯罪中，收受形式与主观目的并非区分受贿罪与非国家工作人员受贿罪的要件。换言之，二者在形式与目的上可作统一评判，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定中，例举了常见的十种收受手段，具体如下：

（1）以交易形式收受贿赂。包括以低于市场价格向请托人购买，或以高于市场价格向请托人出售房屋、汽车等物品的，以及以其他交易形式非法收受请托人财物的。此种情况下，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。需要注意的是，在司法实践中，行为人出于掩盖罪行目的而采取的退赃行为，不影响对其受贿罪的认定。

 

例如潘玉梅、陈宁受贿案[3]中，2004年上半年，被告人潘玉梅利用担任迈皋桥街道工委书记的职务便利，为南京某发展有限公司受让金桥大厦项目减免100万元费用提供帮助，并在购买对方开发的一处房产时接受该公司总经理许某某为其支付的房屋差价款和相关税费61万余元（房价含税费121.0817万元，潘支付60万元）。2006年4月，潘玉梅因检察机关从许某某的公司账上已掌握其购房仅支付部分款项的情况而补还给许某某55万元。 本案中，人民法院认为，潘玉梅的补还行为，是由于许某某因其他案件被检察机关找去谈话，检察机关从许某某的公司账上已掌握潘玉梅购房仅支付部分款项的情况后，出于掩盖罪行目的而采取的退赃行为。因此，潘玉梅为掩饰犯罪而补还房屋差价款,不影响对其受贿罪的认定。

 

再如梁静受贿案[4]中，2009年至2011年，梁静利用担任河北银行唐山分行行长的职务便利，为中国二十二冶集团有限公司获批贷款提供帮助。2011年1月，梁静通过时任该公司副总经理吴某，以67万元的价格将沃尔沃牌汽车1辆，福特牌汽车1辆出售给该公司，该售出价格高出两辆汽车的实际价值24.7万。梁静上述行为被认定为受贿。

 

（2）以干股的形式收受贿赂。所谓干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理；股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

 

例如刘某受贿案[5]中，2011年7月，被告人刘某担任内蒙古银监局党委委员、纪委书记期间，张宏艾为感谢刘某帮助其入股集宁包商村镇银行、化德包商村镇银行，送给被告人刘某集宁包商村镇银行12%股份和化德包商村镇银行9.8%股份，价值分别为960万元、294万元，共计人民币1254万元，均由他人代持。人民法院认为，被告人刘某收受的股权均由他人代持，股权实际已发生转让登记，房产也均由刘某或其家人实际占有并长期使用，被告人刘某也并无归还意思表示，未变更权属登记或借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿罪的认定。

 

（3）以开办公司等合作投资名义收受贿赂。这里包含两种情形，一种是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，另一种形式是国家工作人员没有实际出资和参与管理、经营但获取“利润”的，两种形式均以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。

 

例如李锦峰受贿案[6]中, 李锦峰利用任南雄市帽子峰镇党委书记的职务便利，与赖华盛合伙兴办洞下水林场，在没有实际出资的情况下占有林场股份，通过林场转让收取了陈海冲30万元“转让费”，并利用职务便利为受让人陈海冲兴办林场签订合同、办理相关手续等提供帮助。李锦峰的行为即符合收受干股以受贿罪论处的情形和以开办公司等合作投资名义收受贿赂以受贿罪论处的情形。

 

（4）以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂。包括以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益两种情形。需要注意的是，前种情形以“收益”额计算受贿数额；后种情形以“收益”额与出资应得收益额的差额计算受贿数额。

 

例如邓燕红、曾文安徇私枉法、受贿案[7]中，2014年，时任汉川市公安局治安大队大队长的被告人邓燕红经人介绍与段某相识，段某得知被告人邓燕红的身份后，想拉近与邓燕红之间的关系，主动向邓燕红借款人民币30万元，承诺按月利率2分（2%）支付利息，从而让邓燕红从中获利，以便邓燕红能在工作中给予关照。后邓燕红借给段某现金数额逐渐增至人民币100万元，利息仍按月利率2分计算。人民法院认为，法律虽未禁止国家工作人员进行民间借贷行为，但国家工作人员以借贷为由收取高息，如果利用了职务之便，已经、正在或承诺将来为他人谋取利益，破坏了公务行为的廉洁性、正当性，收取利息的行为应当以受贿罪追究刑事责任。本案中，“借款人”段某向被告人邓燕红借款，并稳定地按月利率2%支付利息，均是冲着被告人邓燕红的“公安局大队长”的身份，被告人邓燕红在其作为段某涉黑专案组组长后意识到其借款有风险时立即向段某要回了100万元的借款，更是利用了职务之便。同时，在上述借贷行为的发生期间，被告人邓燕红在办案过程中通过打招呼、说情的方式为段某提供帮助。被告人邓燕红通过借款收取利息的行为应当构成受贿罪。受贿数额依法扣除借款同期银行活期存款利息后为435554.17元，依照相关规定，属数额巨大。

 

（5）以赌博形式收受贿赂。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。实践中关于区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限，更要结合赌博的背景、场合、时间次数、赌资来源、其他赌博参与者有无事先通谋、输赢钱物的具体情况和金额大小等因素综合认定。

 

例如徐会良受贿案[8]中,2014年至2018年，被告人徐会良在担任祥云县委书记、大理州人民政府党组成员、大理州旅游发展委员会党组书记、主任期间，多次邀约祥云县红土印象商贸有限公司董事长李某、大理惠丰房地产有限公司董事长赵某、祥云县融兴经贸有限责任公司董事长邹某、云龙俊王矿业公司董事长王某、云南中天锑业有限公司万某，通过扑克牌“三打一”进行赌博。在赌博期间，由邹某负责记账、归集所赢赌资后以现金方式交予徐会良。被告人徐会良以赌博形式收受贿赂共计人民币641万元。

 

再如柴良瑶受贿案[9]中,据被告人柴良瑶的供述，大概在2013年或2014年夏天，好像是在“春益茶楼”，余某某给了柴良瑶5000元打牌的资金，这个钱是余某某给的红包或是打牌的资金。同时余某某的证言，2013年夏天的一天，余某某在“兴丹茶楼”或“春益茶楼”里打牌，柴良瑶来了后余某某就将打牌的座位让给了柴良瑶，并以“合伙打牌”的名义给了柴良瑶5000元现金，同时柴良瑶的其他供述和余某某的其他证言证实余某某多次以“合伙打牌”的名义向柴良瑶行贿是为了感谢柴良瑶担任丹巴住建局副局长期间对余某某工程上的关心和帮助。人民法院认为，“合伙打牌”收受请托人提供的赌资，输赢不影响受贿罪的认定。

 

（6）以特定关系人“挂名”领取薪酬。该种情况是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。

 

例如王洪波受贿案[10]中,2013年11月，被告人王洪波妻子胡某从云某县烟草专卖局内退。同年12月，被告人王洪波向湖北云某富某特集团总经理章某和副总经理杨某提出，将自己的妻子胡某安排到湖北云某富某特集团在孝感市高新区创办的湖北富狮材料科技股份有限公司工作，章某为能获得被告人王洪波的支持关照答应此事，并让湖北富狮材料科技有限公司总经理范某具体安排。当月，胡某被安排到湖北富狮材料科技股份有限公司上班，但未安排具体工作。2014年2月，胡某没有到湖北富狮材料科技股份有限公司上班，但湖北富狮材料科技股份有限公司考虑到胡某系被告人王洪波的妻子，富某特集团公司得到被告人王洪波的关照，每月仍给胡某发放工资2297元。2014年2月至2017年的2月期间，胡某从湖北富狮材料科技股份有限公司“挂名”共领取工资人民币80396元。二审法院认为，该行为属于以特定关系人“挂名”领取薪酬的受贿。

 

（7）由特定关系人收受贿赂。该种情形是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》所列形式，将有关财物给予特定关系人。需要注意的是，特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处；特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，同样以受贿罪的共犯论处。

 

例如成虹受贿案[11]中,成虹的的丈夫郑某先后担任涟源钢铁集团有限公司、湖南华某涟源钢铁有限公司副总经理、总经理等职务。期间，成虹明知其弟弟成功应他人的请托，在其丈夫郑某的直接帮助下或利用郑某职权、地位所形成的影响力，帮助林某的公司承揽了涟钢集团、华某涟钢下属企业的水处理药剂业务，从中收受好处费。林某为了感谢郑某和成功的帮忙，多次以分利润为名，采取转款委托他人炒股、通过他人的银行账户转款等形式，分给成功好处费共计人民币1115.4865万元，并告诉成功上述好处费中包含了感谢郑某的部分。2009年8月,成功因林某曾告知其所得的好处费中包含了感谢郑某的部分，便告诉上诉人成虹其欲将从林某处所得的好处费中转一部分给郑某，并提出以其向成虹借款帮成虹炒股的方法来掩盖分给郑某好处费,成虹表示同意，并将此事告诉给了郑某。人民法院认为，本案中，成虹系国家工作人员郑某的妻子，明知其弟弟成功应他人的请托，在其丈夫郑某的直接帮助下或利用郑某职权、地位所形成的影响力，帮助林某的大同水质公司、大同化工公司承揽了涟钢集团、华某涟钢下属企业的水处理药剂业务，从中收受好处费，要郑某帮助，并与成功、郑某共谋，收受林某通过成功分得的好处费300万元，应当认定成虹与成功、郑某共同受贿300万元，其行为已构成受贿罪。

 

（8）收受贿赂物品未办理权属变更。该种情形是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记。认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合有无借用的合理事由、是否实际使用、借用时间的长短、有无归还的条件、有无归还的意思表示及行为等因素综合判断。

 

例如，王以海受贿案[12]中,孙某安排该乡财所工作人员在郓城县农业银行为王以海办理了个人银行账户，并将21万元存入该账户。次日，王以海在山东吉通汽车销售服务有限公司购买雷某轿车一辆，用上述账户支付此轿车款193000元，后王以海在济南市国税部门缴纳车辆购置税17000元，并用其妹夫刘军的身份证在济南市车辆管理所办理了车辆登记。王以海一直占有、使用该车辆，期间办理了车辆保险手续，后将该车交其大儿媳张春单使用至案发。法院认为，收受汽车不变更权属登记或借用他人名义办理权属登记都可以认定为受贿既遂，更何况本案中，被告人直接索取费用购买车辆落户其妹夫名下、交由儿媳妇接孩子使用。因此，人民法院认为，被告人辩解购买雷诺轿车不是受贿的理由不能成立。

 

（9）收受财物后退还或者上交。国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

 

例如王新义受贿案[13]中,人民法院认为，王新义自2013年1月份至2013年2月份，先后收受李某贿赂款共计60万元现金，2013年5月份，李1以工程资金周转不足为由向王新义借款，王新义实际借给李某125万元，并让李某给其出具“借条”，其主观上并没有主动退还贿赂款的意思表示；2013年6月份，王新义收受李某贿赂款70万元现金，2015年，李某曾向王新义要求退回贿赂款，王新义拒绝退还，直至2018年，李某称如不退还该款项，就去纪检部门举报其受贿，王新义被动退还李某120万元。综上，王新义的行为属于受贿后因自身原因以及为掩饰犯罪不被查处的被动退款行为，不影响本案受贿罪的认定，其犯罪数额应认定为130万元。

 

（10）在职时为请托人谋利，离职后收受财物。该种情形是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。

 

例如吴京生受贿案[14]中，人民法院认为，高某在吴京生任职期间曾向吴承诺待吴退休后会继续送予钱款，且高某兑现承诺以购车为名送予吴京生现金40万元；而双方并未就中某石化码头重启项目约定工资或报酬，高某亦已应吴京生的要求向吴额外支付过“差旅费”“接待费”等费用共计25万元。本案中，吴京生在任职期间为中某公司谋取利益及收受该公司实际负责人高某送予的贿赂款，并与高某约定在其退休后继续收受财物，后于2014年上半年实际收受高某送予的现金40万元，该行为符合上述规定之情形，应以受贿罪论处。

 

需要说明的是，以上十种受贿手段系最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中所列常见手段。现实生活中，受行业特点影响，还有一些收受手段较为隐蔽但同样被认定为受贿的情形存在，例如：

（1）收受银行卡更改密码但并未支取的。该种情形下，行为人在收受财物后因对财物具有控制力，随时可支取使用，故暂存暂放并不对其主观故意产生影响。

 

例如程绍志受贿[15]案中，2000年7、8月份，程绍志给陈汉顺打电话讲他已经调到北京工作。因程绍志帮忙做的几笔生意都不错，他为感谢程绍志，到招商银行办理了户名为自己的招商银行“一卡通”，并分3次以定期存款的方式存入8万多美元，期限都是2年。他（陈汉顺）是开车到程绍志家楼下，让程绍志上了车，把办好的卡给了程绍志。同时还给了程一张纸条，上面有卡的密码和存款金额。人民法院认为，程绍志身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受陈汉顺给予的“一卡通”银行卡后即变更密码，并长期将该卡存放在其在银行租用的保险箱中，直至案发被查获的事实，显见其主观上对该卡及卡中存款有非法占有的故意，虽尚未实际领取该存款，但其收受钱款的行为已经实施终了，故已构成受贿罪。

 

（2）以收取劳务报酬方式为请托人谋取利益。该种情形下，行为人因收取劳务报酬但未提供劳务，或领取的劳务报酬明显高于市场价格，故构成受贿罪。

 

例如龚礼受贿案[16]中, 龚礼在土地出让中，对施展所在南通新景公司及其合作的公司，均不具备委托招拍单位规定的竞买人条件属明知的，其故意不履行审查职责，而使施展所在南通新景公司及其合作的公司进入竞拍程序并实际取得该宗土地开发权，后又为其新设立的南通文景公司在免缴滞纳金、股权变更、办理土地使用证等方面打招呼及直接谋取利益。龚礼上述打招呼和故意不履行审查职责的行为实为利用职务之便，为施展谋取利益的客观表现。其间，被告人龚礼为取得施展承诺所给予的好处费，与施展商量以签订劳务合同支付工资方式获取。人民法院认为，龚礼作为国家工作人员，利用其职务上的便利为施展谋取利益，对施展承诺给予的巨额好处费，双方虽然私下约定通过签订劳务合同支付工资方式获取，因该好处费具有明显的权钱交易性质，而非系龚礼真正意义上的劳动所得，故应认定为贿赂款。

 

（3）虚构收费项目为他人谋取利益。需要注意的是，该种情况下，如果收费项目真实存在，则可能构成贪污罪。但如果双方明知该项目是为了谋取不正当利益而虚构的，则构成受贿罪。

 

例如冯某、黄某某非国家工作人员受贿案[17]中, 被告人冯某、黄某某分别担任北京某科技有限公司外卖事业部华南区域经理和大客户销售经理。2017年，冯某、黄某某与“尊宝披萨”的全国市场营业部负责人王某某商定，由王某某按照每月15万元人民币支付“团建费用”给冯某、黄某某，冯某、黄某某则在降低某公司的抽成比例、提供优惠补贴、流量卡等方面对“尊宝披萨”提供帮助。2017年7月至2020年5月，王某某按照每月15万元标准转到黄某某指定的银行账号，共计转款人民币540万元。 法院认定冯某、黄某某犯非国家工作人员受贿罪。

 

三、涉案金额、主体身份对定罪、量刑的影响

 

如前所述，在金融机构人员职务犯罪案件中，犯罪主体既包括基层员工，亦包括中层管理者和公司高管。然而在司法实践中，针对金融机构人员的收受行为，究竟是以受贿罪还是非国家工作人员受贿罪追究刑事责任，作者结合实务经验认为，即使地处同一区划范围内，在侦查、审查、审判机关之间，甚至各机关内部均存有争议，原因之一就在于两罪名的入罪金额及量刑金额不同，进而导致在一定程度上，辩护人与司法机关“罪与非罪”的争论。

 

关于涉案金额对受贿罪定罪量刑的影响，为方便比较，作者结合《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条规定，以表格形式整理如下：

 

 

至于非国家工作人员受贿罪的定罪、量刑金额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的‘数额较大’‘数额巨大’的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。”

 

这就意味着，对非国家工作人员而言，被判处3年以下有期徒刑对应的“数额较大”金额为6万元不满100万元，被判处3至10年有期徒“数额巨大”对应金额为100万元以上。据此可见，针对同样利用职务便利为他人谋取利益的收受行为，只因金额不同便可产生“罪与非罪”“长刑与短刑”的巨大差异，因此在一起涉金融领域职务犯罪案件中，通过排除相关证据，进而降低案涉金额，便成许多刑事律师主要策略之一。

 

同时，与该要素同等重要且在司法实践中争议最大的，是对行为人主体身份的认定问题。从受贿与非国家工作人员受贿行为的字面比较，《刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第一百六十三条第二款、第三款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”

 

结合上述法律规定不难得出，以身份要素区分受贿罪与非国家工作人员受贿罪，不仅需要对企业的“国资”性质进行评判，还要结合行为人的岗位、权利、任命程序等内容综合认定，但现实情况是，因金融领域的行业特殊性，在实务认定上，对以上行为人主体身份的要素，控辩双方亦常发生争议。当然，这也为律师开展辩护提供了更多的思路、角度与空间。

 

争议焦点一，国资参股的金融机构是否等同于国有企业

该问题之所以被提出，是因为在司法实践中，办案机关为评价金融机构的“公”与“非公”属性，通常会向金融机构发出《调取证据通知书》，要求其就股权中是否含有国资成分及国资比例进行说明。对此，金融机构往往依据《企业年度报告》中“国有法人持股”一项计算并回复，而该结果通常被办案机关采纳。但问题在于，首先金融机构是否有权对其国有身份进行“自认”，其次，金融机构是否只要被国资参股就等同于国有企业。

 

持肯定说，主张属于国有企业的观点认为，根据《企业国有资产交易监督管理办法》[18]第四条规定：“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”据此，该观点认为，只要有证据证明国有股东持股100%，或持股超过50%，或虽不足50%但可实际支配该企业的，则该金融机构属于国有企业。

 

持否定说，主张只有在满足特定条件下才属于国有企业的观点则认为，根据《财政部关于国有企业认定问题有关意见的函》[19]第三条规定：“三、对“国有公司、企业”的认定，应从以下角度加以分析：1、从企业资本构成的角度看，“国有公司、企业”应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《企业法》调整的各类全民所有制企业、公司（指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司）以及《公司法》颁布后注册登记的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。2、从企业控制力的角度看，“国有公司、企业”还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过50％的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控制地位，应属“国有公司、企业”范畴；对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况相对复杂，如需纳入“国有公司、企业”范畴，须认真研究提出具体的判断标准。”

 

另据国家统计局，国家工商行政管理总局（部门撤销变更）《关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》[20]第三条规定：“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。”另外，国家统计局《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》[21]规定：“二、国有控股企业。根据国家统计局《关于统计上国有经济控股情况的分类办法》的规定，国有控股包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式。国有绝对控股企业是指在企业的全部资本中，国家资本(股本)所占比例大于50%的企业。国有相对控股企业(含协议控制)是指在企业的全部资本中，国家资本(股本)所占的比例虽未大于50%，但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业(相对控股)；或者虽不大于其他经济成分，但根据协议规定，由国家拥有实际控制权的企业(协议控制)。三、国有参股企业。是指具有部分国家资本金，但国家不控股的企业。”据此，该观点认为，只要该金融机构中并非全部资产归国家所有、并非全部权益全归国家所有，或不受《企业法》调整，或国资比例未超过50%达到控股标准，则该金融机构就不属于国有企业。

 

比较而言，作者倾向于第二种观点，理由有二：首先，从公司法角度而言，国有资本参股金融机构的情况随着经济发展愈发常见，但不可否认的是参股比例相差悬殊。当绝大多数金融机构均系以有限公司形式经营时，表决权、控制权均与股权挂钩，在不考虑代持、协议控制等特殊情况，往往同股同权、一股一权。因此，在金融机构股权较为分散、国资参股比例较低，无法影响或实现控制的前提下，仅以其参股或作为第一大股东就得出金融机构的国有属性，与公司法精神不相符。其次，从监管角度而言，通常国有企业监管主体为各级国资委，而金融机构监管主体为银保监会。如上所述，持肯定说所依据的系上文《企业国有资产交易监督管理办法》,而该办法发布主体为国资委、财政部，至于国资委是否有权对不属于自己监管的主体性质进行认定，从证据合法性角度有待商榷。但需要指出的是，虽然作者对将金融机构归入企业范畴持保留意见，但为成文需要，后文表述中仍将金融机构称之为企业。

 

争议焦点二、国资直接持股与间接参股对国有性质的影响

据作者不完全统计，在商业银行体系下，尤其是大型城商行、农商行范围内，多少存在国资身影，而国资持股无外乎直接持股与间接参股两种方式。国资直接持股案例，一如兰州银行股份有限公司，在其股权结构中，兰州市财政局作为其第一大股东，直接持股8.74%。又如泉州银行股份有限公司，泉州市财政局作为股东直接持有该银行2.69889%股权。而更多时候，国资持股商业银行是以有限公司间接参股的方式完成。间接参股主体中，最为出名的当属中央汇金投资有限责任公司，其作为中国投资有限责任公司（国务院持股100%）全资子公司，对外投资中既包括了中国银行股份有限公司、中国建设银行股份有限公司等在内的 “国有行”，又包括国泰君安证券股份有限公司、申万宏源集团股份有限公司等在内的众多金融机构。

 

作者认为，探讨以上两种持股方式对金融机构国资影响的意义在于，采取不同的计算方式或可能对国资持股比例产生影响，进而影响国资股东顺位以及金融机构 “公”与“非公”的属性。例如，在某商业银行股东构成中，A公司持有商业银行40%股权，系该商业银行第一大股东。 B公司持有商业银行30%股权，系该商业银行第二大股东。A公司的股东之一为某财政局或国资委，该国资直接持有A公司70%股权。此时，如果认为因国资通过持有A公司70%股权，实现了对A公司的绝对控制，因此A公司属于国有企业，又因A公司系该商业银行第一大股东，故该商业银行应当被认定为国有。然而，另一观点认为，在计算商业银行国资占比时，应以70%*40%的方式计算，而不能简单的将A公司全部股权认定为国有。在此种计算方式下，因国资持股占比28%,低于股东B的30%持股比例，故国资并非第一大股东，该商业银行只能被认定为非国有。

 

比较而言，作者倾向于第二种观点，理由为：虽然受贿类犯罪侵犯的法益系“职务行为的不可收买性”或“公正性”而非直接指向金融机构财产性权益，但不可否认的是行为人因所处身份地位，在实施了收受行为后，通常会为他人谋取不正当利益，进而使金融机构遭受财产损失或面临风险。从公司法角度而言，股东按照出资比例享有股东权益，承担损失和风险。虽然A公司的国资股东可通过70%股权实现绝对控股，并可在经营中体现出国资意志，然而当公司分配利润或产生损失时，依然仅按照出资比例承担相应责任，故对其间接持股份额应叠加计算，如此既不突破《公司法》规定，又符合法律权利、义务相一致原则。

 

争议焦点三，金融机构人员的“公职”认定标准

该问题之所以被提出，除上述国资比例及参股方式对金融机构“公”与“非公”产生的影响外，金融机构工作人员是否属于国家工作人员，或其工作内容是否包含“公职”成分，其岗位任命程序、岗位职责等因素，亦是罪名认定时需要考虑的因素之一。

 

关于公职人员的定义，《中华人民共和国监察法》第十五条规定：“监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：（三）国有企业管理人员”。    

 

《中华人民共和国监察法实施条例》对此进一步明确，第四十条规定：“监察法第十五条第三项所称国有企业管理人员，是指国家出资企业中的下列人员：（一）在国有独资、全资公司、企业中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；（二）经党组织或者国家机关，国有独资、全资公司、企业，事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员；（三）经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、管理、监督等工作的人员。”

 

再具体而言，根据中央纪委国家监察委法规室编《<中华人民共和国监察法>释义》[22]所述，根据有关规定和实践需要，作为监察对象的国有企业管理人员，主要是指国有独资企业、国有控股企业（含国有独资金融企业和国有控股金融企业）及其分支机构的领导班子成员，包括设立董事会的企业中由国有股权代表出任的董事长、副董事长、董事、总经理、副总经理、党委书记、副书记、纪委书记、工会主席等；未设立董事会的企业总经理（总裁）、副总经理（副总裁）、党委书记、副书记、纪委书记、工会主席等。此外，对国有资产负有经营管理责任的国有企业中层和基层管理人员，包括部门经理、部门副经理、总监、副总监、车间负责人等；在管理、监督国有财产等重要岗位上工作的人员，包括会计、出纳人员等；国有企业所属事业单位领导人员，国有资本参股企业和金融机构中对国有资产负责经营管理责任的人员，也属于国有企业管理人员的范畴，涉嫌职务违法和职务犯罪的，监察机关可依法调查。

 

关于任命程序的合法性问题，作者在实际办案中发现，即使是一些体量较大的金融机构，在除总公司高管任命外，凡涉及分公司或基层领导任命时，常有不规范的情况发生，比如在作者代理的某银行支行行长受贿案中，对其不同地域但同岗位的任命，既出现了由分行党委下发的红头文件，又出现了由分公司下发的任命文件，据此作者在代理意见中提出因任命程序不合法该组证据应予排除的观点，为获得有效辩护增加论点。

 

关于金融机构人员公职内容，根据上述《<中华人民共和国监察法>释义》所述，至少应体现为该公职包含经营、管理国有资产。而此处又衍生出两个问题：其一在于，当国有资产占比较低，或国有资产均以金钱一般种类物形式存在，与非国有资产难以区分，或在某些结构化产品中，金融机构仅作为通道或影子存在，并不履行实际管理职能时，是否还能认定职务包含公职内容。其二在于，在某些金融机构中，当行为人公职级别较低，不具有审批权决定权时，是否还应认定其履行了经营管理职责。比如在某商业银行支行行长受贿案中，其在办理贷款、信用证业务时只提交汇总后材料，并不列席分行业务审批会议，或即使列席会议也仅有权说明情况，但并无表决权。是否仍认为其在履行公务，亦有待商榷。

 

与之相对应，中纪委法规室关于“监察对象范围”7个常见疑难问题答复六，关于国有银行县级支行是否属于监督检查对象，中纪委法规室回复称：“关于‘哪些银行属于国有银行’、‘哪些保险公司属于国有的’等问题，建议您在遇到具体问题时，向当地银监局、保监局或金融办等部门了解。”据此，作者认为，该回复内容与本文争议焦点之一金融机构不应属于“企业”范畴的观点相呼应，并同时坚持认为，如办案机关在侦查阶段尚未向金融监管部门调取证据，而全部交由金融机构自认，则该证据不能作为国有定性标准。

 

四、金融机构受贿类案件辩护思路

 

司法实务中，无论将金融机构人员的收受行为评价为受贿还是非国家工作人员受贿，都离不开证据的支撑。而按照刑法主流观点，对某项罪名的认定，则需要同时考虑主体、主观、客体、客观四个层面要素，具体而言：

（一）主体层面

如前文所述，对金融机构而言，因其被国资直接持股或间接参股，从而有被认定为国有企业的可能。亦或因金融机构人员系被国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务，再或系受国有公司、企业委托管理、经营国有财产而被认定为国家工作人员。司法实务中，办案机关为判断金融机构的国有属性，通常会调查、收集公司工商登记材料、公司章程、公司批准设立的会议记录、决议、批复等，还可能出现上文所述的要求企业自述、自认说明。同时，为判断被调查人职务，除常规案件中调取的户籍、犯罪记录及身份证据外，通常还会依职权调取该人员人事档案、劳动合同书、干部履历表、干部任免审批表、党委会会议纪要、公司股东会决议、董事会决议、委派任命文件、聘书、岗位说明或职责分工、对外签订文件授权委托书等。

 

 据此作者认为，律师在对主体层面开展辩护时，除应重点论证本文第三部分所述国资比例对金融机构国有性质的影响外，还应充分就公开渠道收集证据，核实该公司章程是否被修订、国资登记比例与股东名册比例、年报比例是否一致、党委会决议、股东会决议等任免程序是否合法、聘书及职务内容是否明确、行为是否超越职权等相关事项，进而对全案应认定为受贿罪还是非国家工作人员受贿罪发表辩护意见。

 

（二）主观层面

按照学说观点，受贿类犯罪的主观通常表现为故意，而且系直接故意，落实到具体案件中，系在收受时明知或故意索取不属于职务本身应获报酬。对该部分内容，办案机关常以口供作为关键证据。比如在提审时讯问“你是否给某某提供过帮助”、“双方之间是否存在债权债务关系”、“是否已将钱款返还或变相返还”等，用以证明行为人存在直接故意。

 

据此作者认为，对该部分证据的辩护策略应落实在会见时，向行为人确认其供述内容是否系真实意思表示、提供帮助的具体时间、地点、事项、对已收受财物是否有返还意愿及返还能力。同时，还应结合行贿方、受贿方及证人口供，对比各口供的形成时间、标注口供不相符之处，排除串供、漏供的可能，为当庭发问、核实案情或排除非法证据做充分准备。

 

（三）客体层面

通常受贿类犯罪侵犯客体系“职务行为的不可收买性”或“公正性”，二学说之争并不在本文探讨范围内，但从行为客体角度二者均指向了“财物”。虽然近年来，司法部门已通过司法解释将股权、有价证券、房屋车辆差价款、赌资等纳入到“财物”范畴，然而，考虑到受贿类犯罪主体通常具有一定的职务和社会地位，作者认为，当个案中“人情往来”较为频繁或金额较大时，是否应将其全部归结为受贿金额有待商榷。故在会见及辩护过程中，辩护律师除应积极询问、核查双方结识时间、方式、频率外，还应考虑行为人所处城市、经济水平、工资收入、家境状况等因素，进而就该笔财物系朋友间&ldquo;人情款”、借款、还是受贿款给出辩护意见。

 

（四）客观层面

对该层面的认定，实务中通常又包括三方面内容，具体为：（1）利用职务上的便利；（2）索取或收受行为；（3）收受财物时为他人谋利的情节。

 

首先，关于何为利用职务上的便利，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》[23]第三条规定：“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。”据此，作者认为，律师在对该部分证据审查时，可重点审查任命文件与实际工作是否存在时间差，证据材料中是否具有制约、隶属关系的书证、言辞等内容。

 

其次，关于索取或收受行为，常见行为一如本文在第二部分所例举的十余种常见收受行为，此处不再赘述。需要强调的是，在司法实践中如何区分较为含蓄的“索取”，比如金融机构工作人员在工作中，反复强调“需要走流程”、“需要审批”、“需要排队”或编织借口、故意刁难、怠于履职等方式，利用他人急于用款、或急于完成工作的心里促使他人不得已而行贿，此种情形属于索贿还是受贿，是否有为他人谋取到不正当利益，不正当利益的金额如何计算，司法实践中仍有待明确。对此，辩护律师在关注到言辞证据之间出现矛盾时，应及时结合书证、物证等其他证据综合分析，进而提出辩护意见。

 

最后，关于如何认定为他人谋取便利，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》[23]第三条规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”。与此同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》[24]第十三条又进一步规定：“具有下列情形之一的，应当认定为‘为他人谋取利益&rsquo;，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”据此作者认为，律师在核实该层面证据时，应关注所谋取利息系直接利益还是间接利益，即期利益还是远期利益等内容。

 

结语

 

受限于职务犯罪的特殊性，律师通常在审查起诉阶段才得以介入此类案件。证据材料多、办案时间短、辩护空间小确系律师代理辩护时不得不面对的现实。虽然2022年金融领域职务犯罪数据仍在叠加，最终统计结果尚不得而知，但一如开篇所述，作者认为在地方不良资产清收、金融反腐的持续高压下，在未来一至两年内，此类案件或仍呈高位态势，为行业律师提供了更多的机遇与挑战，作者团队亦将就金融领域职务犯罪开展系列实证研究，供与同行深入交流。