引 言

核酸检测是一段时期内快速发现新冠病毒感染者，以便对其进行隔离、有效切断传播途径、防止疫情扩散的最重要手段。由于医院检测能力的不足，第三方检测机构成为公立医疗机构检测资源的重要补充力量。但在国内防疫形势的大背景下，第三方核酸检测机构频繁出现“原始检测数据明显少于样本检测数量”、“违规采用多管混检人为稀释样本”、“出具虚假检测报告”等弄虚作假的现象，严重威胁人民群众的财产安全和人身安全。

在之前的疫情防控政策下，核酸检测是按照防控政策要求采取的具体措施之一，核酸检测结果直接决定了被检测人与密接者的行动自由。核酸检测机构造假乱象的频现，引发了公众对核酸检测机构造假所涉刑事法律问题的关注。本文拟从当前第三方核酸检测机构造假之现象，第三方核酸检测机构造假行为的罪责认定及第三方核酸检测机构涉刑时的责任主体入手，对第三方核酸检测机构的造假行为做简要探讨，以期协助第三方核酸检测机构在监管下依法依规运行，有效避免刑事风险。

一、核酸检测机构造假乱象频发，造假手段层出不穷

第三方核酸检测机构造假乱象频发，不仅严重影响核酸检测质量和防疫效果，更是在消解人们对于第三方核酸检测机构的信任，甚至是对当地防疫部署的信任。从公开的信息来看，仅在今年被查处的核酸造假案件已超11起，包括郑州金域临床检验中心、合肥和合医学检验实验室、合肥诺为尔医学检验实验室、上海中科润达精准医学检验公司、北京朴石医学检验实验室、北京金准医学检验实验室、北京中同蓝博医学检验实验室、河北石家庄和合医学检测实验室、昆明寰基医学检验所、内蒙古赛斯基因公司等。企查查信息显示，多家实验室已被行政处罚，其中，北京朴石、北京金准两家实验室被吊销营业执照。涉刑的第三方核酸检测机构相关情况如下表所示：

通过媒体报道的各类造假事件，可以总结出第三方核酸检测机构的造假情况大致分为如下四类：1.核酸检测结果通报不及时，影响疫情防控时效性；2.违反检测规范，影响检测结果准确性；3.漏检样本数据造假，直接出具结果为阴性检测报告；4.未经实际检测，直接出具假阳性报告。

二、第三方核酸检测机构造假行为的罪责认定

（一）核酸检测机构出具虚假核酸检测报告可能涉嫌妨害传染病防治罪

1.妨害传染病防治罪的法律规定

（1）刑法规定

《刑法》第三百三十条规定：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”

（2）立案标准

最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十九条规定：“违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险，涉嫌下列情形之一的，应予以立案追诉：（四）拒绝执行疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”

（3）构成要件

本罪的主观构成要件尚未有统一定论，理论与司法实务界众说纷纭：第一种意见认为，本罪系过失犯罪。对于危害结果的发生，行为人是出于疏忽大意或者过于自信的过失；如果行为人明知结果仍希望或放任，故意为之的，则应当以危害公共安全罪论处。第二种意见认为，本罪系故意犯罪。如果本罪只能是过失犯罪，那么故意为之但是又不能认定为以危险方法危害公共安全的行为就不能准确评价；过失犯罪要求实害结果的发生，引起“传播严重危险”的危险犯不能是过失犯罪。第三种意见认为，本罪系（间接）故意犯罪。行为人对于“引起甲类传染病传播或传播严重危险”等犯罪后果持放任的心态 ；过失犯罪必须“法律有规定”才能认定，本罪法条并未明确表达过失的概念，因此不是过失犯罪。第四种意见认为，本罪系故意犯罪。结果包括“基本结果”和“特定结果”，特殊情况下，“特定结果”并非故意犯罪“认识内容”。本罪中，“引起甲类传染病传播或传播严重危险”这一“特定结果”就不属于行为人主观方面需要认识到的内容，对此“特定结果”的心态不应影响本罪的故意犯罪性质。笔者同意第四种意见，行为人对本罪实行行为内容应当是具有主观故意的。

本罪在客观方面表现为刑法规定的引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的五类行为，没有兜底条款。根据《传染病防治法》和国务院有关规定，新冠肺炎不属于甲类传染病。国家卫健委在2020年1号公告中，依法决定对新冠肺炎采取甲类传染病的预防、控制措施。2022年12月26日，国务院应对新型冠状病毒感染疫情联防联控机制综合组发布《关于印发对新型冠状病毒感染实施“乙类乙管”总体方案的通知》，自2023年1月8日起，对新型冠状病毒感染实施“乙类乙管”。

2.是否构成妨害传染病防治罪的律师辩护观点

（1）证明第三方核酸检测机构漏检样本，直接出具“假阴性”报告，与引起依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险这一危害结果间因果关系的证据不足。以北京朴石医学检验实验室漏检样本为例，出具报告与漏检样本真实检测结果是否相符，需要再次检测漏检样本。但由于核酸检测样本易失效，需要低温保存即时送检，漏检的样本在查证过程中往往不具备再次检测条件。

（2）妨害传染病防治罪属于具体危险犯与实害犯的并合类型，需要导致引起“甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”传播或者有传播严重危险的程度。第三方核酸检测机构修改阴性报告，出具“假阳性”报告，并不会带来疫情传播的实际结果或者现实危险。因此，此种情况下不应认定第三方核酸检测机构成立妨害传染病防治罪。

（3）本罪的主观要件是故意犯罪，如内蒙古赛斯基因科技有限公司员工姜某因严重不负责任将信息错误录入，致使部分群众核酸检测阴性结果反馈为阳性的情况。若行为人主观上没有核酸检测结果造假的故意，只是因为疏忽大意的过失，则该造假行为不符合妨害传染病防治罪的主观故意要件，不应当认定为构成本罪。

（4）从旧兼从轻是刑法的基本原则。一般而言，评价一个行为构不构成犯罪，应该依据行为发生时生效的刑法规定，但如果在判决生效前对该行为定罪的刑法规定发生变化，就应本着有利于被告原则，适用最轻的规定。鉴于自2023年1月8日起，我国对新型冠状病毒感染实施“乙类乙管”政策，那么对于2023年1月8日仍在办理过程中，判决尚未生效的案件，则不应当认定为构成本罪。

（二）核酸检测机构出具虚假核酸检测报告可能涉嫌提供虚假证明文件罪或出具证明文件重大失实罪

1.提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪的法律规定

（1）刑法规定

《刑法》第二百二十九条规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

1.立案标准

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十四条规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在一百万元以上的；

（二）其他造成严重后果的情形。”

2.是否构成提供虚假证明文件罪或出具证明文件重大失实罪的律师辩护观点

（1）提供虚假证明文件罪在犯罪主观方面是故意，即要求行为人明知提供的证明文件与被审核、检验对象的实际情况不一致。但是，以北京朴石医学检验实验室漏检样本直接出具检测结果为例，第三方核酸检测机构在造假的过程中存在没有检测就出结果的情况，其对检测对象的真实情况并不确定，因此不能认定为其主观上具有明知的故意。

（2）提供虚假证明文件罪的犯罪主体是特定主体，必须是中介机构的从业人员。但第三方核酸检测机构是否属于该罪所要求的中介组织有待商榷。且从法益保护的角度出发，出具虚假的核酸检测报告主要在于影响国家防疫秩序等社会管理秩序，而非该罪所侵害的市场经济秩序，因此不应以该罪惩治核酸检测机构出具虚假报告的行为。

（三）核酸检测机构的工作人员出具虚假核酸检测报告可能涉嫌以危险方法危害公共安全罪

1.以危险方法危害公共安全罪的法律规定

《刑法》第一百一十四条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

第一百一十五条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的规定：“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：

1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；

2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。”

2.是否构成以危险方法危害公共安全罪的律师辩护观点

本罪的犯罪主体是一般主体，不包括单位。也就是说，第三方核酸检测机构本身因为刑法未规定单位犯罪而无法构成以危险方法危害公共安全罪。只有在第三方核酸检测机构的工作人员明知检测样本来源于上文提及的两类人员，还有意对其漏检并帮助其出具虚假核酸证明，且出具的报告与漏检样本真实检测结果不相符，导致病原携带者没有及时采取隔离和治疗措施，并进入公共场所或公共交通工具，造成新冠病毒的传播，危害公共安全的，该工作人员作为帮助犯或者间接正犯，可能构成以危险方法危害公共安全罪。

因此在认定构成本罪时，行为人的主观目的必须为故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体。在第三方核酸检测机构故意漏检样本造假时，若出具的报告与漏检样本真实检测结果一致，那么漏检造假行为并未危害到公共安全，则不宜认定为构成本罪。

三、第三方核酸检测机构因造假涉刑时的责任主体

值得注意的是，妨害传染病防治罪、提供虚假证明文件罪及出具证明文件重大失实罪这三个罪名的犯罪主体既可以是个人，也可以是单位。但是，以危险方法危害公共安全罪的犯罪主体仅是一般主体，即达到法定责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。那么，第三方核酸检测机构因造假涉刑时，承担刑事责任的主体到底是实际控制人、法定代表人抑或核酸检测人员，还是第三方核酸检测机构？结合上文第三方核酸检测机构涉刑的相关媒体报道，可能有以下三种情况。

（一）第三方核酸检测机构作为责任主体

《刑法》第三十一条规定：“单位犯罪的，应对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”第三方核酸检测机构从事核酸检测业务的过程中，集体决定实施超量混检等造假行为，或由于过失未尽到监管责任致使产生造假情况，则可能构成单位犯罪，应当实行“双罚制”，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

（二）实际控制人和法定代表人作为责任主体

《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”因此，如果实际控制人和法定代表人在设立第三方检测机构，申请检测资格时，主观上即有以核酸检测造假为手段牟利的意图，并以实施核酸造假为主要活动的，不应当以单位犯罪论处，应由实际控制人和法定代表人承担刑事责任。

（三）员工作为责任主体

若在核酸检测过程中，检测参与人员出于故意或过失实施的造假行为，而实际控制人和法定代表人对该造假行为尽到合理监督责任人且不知情时，造假行为就应当视为核酸检测参与人员的个人行为，应由具体实施行为的核酸检测参与人员承担相应的刑事责任。如内蒙古赛斯基因科技有限公司员工姜某因严重不负责任将信息错误录入，致使部分群众核酸检测阴性结果反馈为阳性，姜某因此被依法采取刑事强制措施。

面对第三方核酸检测机构造假乱象的频发，公众不禁感叹：如果把下雨的权利交给卖伞的人，那么雨还会停吗？随着奥密克戎病毒致病性的减弱、疫苗接种的普及、防控经验的积累，我国疫情防控面临新形势新任务。虽然我国对新型冠状病毒感染调整为实施“乙类乙管”政策，但第三方核酸检测机构仍应当认识到盲目逐利背后的社会危害及刑事风险，积极承担社会责任，遵循行业自律，依法依规执业，避免刑事法律风险。