外商投资准入备案制进深解析
发布日期：2016年11月17日 作者：何秋婷 蓝旖琳
2016年9月3日，全国人大常委会通过了对《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《台湾同胞投资保护法》的修改，决定将不涉及国家规定准入特别管理措施的外商投资企业的设立及变更，由审批制改为备案制，自2016年10月1日起施行。为配合备案制度的推行，10月8日，商务部发布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（“暂行办法”），并于公布之日起实施。
一直以来，外商进入中国市场都实行审批制，相关法律法规虽时有修改，但总体而言变化不大。伴随着“准入前国民待遇加负面清单”模式逐渐演变成国际投资规则发展的新趋势，我国于2013年也在上海自由贸易区开始了备案制的试验。2015年，国务院办公厅印发了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（“自贸区负面清单”），在上海、广东、天津、福建四个自由贸易试验区试验实行备案制加负面清单的管理模式。到2016年10月，上海自贸区的试验期限届满，其余自贸区的试验也历时1至2年，“准入前国民待遇加负面清单”这种管理模式的可行性得到了验证，正式在全国全面推广的时机已经成熟。本次修法，标志着中国外商投资准入正式进入备案制时代的历史性变革。
一、备案制的含义和适用范围
1、备案制的含义
暂行办法和自贸区负面清单组成了“准入前国民待遇加负面清单”的外商投资准入管理模式，即政府以清单的方式明确列出禁止和限制外商进入的领域、行业。清单外的领域、行业，按照“内外资一致”原则实施管理，将国民待遇原则的适用扩展至外资企业设立前的阶段。
2、备案制的适用范围
在全国范围内适用的备案制度调整着不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业的设立及变更，而涉及准入特别管理措施的外商投资企业仍需沿用《外商投资产业指导目录》（“指导目录”）有关规定或自贸区负面清单规范相应的投资行为。指导目录中限制类和禁止类，鼓励类中有股权要求、高管要求的条款，以及专门适用于四大自贸区的自贸区负面清单则规定了在特定地域内实施准入特别管理措施的领域、行业的范围。需要特别指出的是，未列入自贸区负面清单或指导目录中限制类和禁止类的领域、行业，在实践中也并不必然代表该领域完全对外资开放，即也可能存在着不适用备案制的情形。外国投资者在投资前，除了自贸区负面清单外，还需要结合指导目录、国务院于2014年发布的《政府核准的投资项目目录》（“投资项目目录”）、发改委和商务部于2016年发布的《市场准入负面清单草案（试点版）》（“市场准入负面清单”）及其他相关法律法规规章等判断相关领域、行业是否允许外资进入。
暂行办法允许企业选择在领取营业执照前或领取营业执照后到相关机构办理备案，国家工商总局发布的工商企注字［2016］189号也申明，商务部门的备案证明不再是企业进行工商登记的前置条件。
二、备案制适用的例外情形
审批制改为备案制缩短了外资企业设立的时间，投资人在网上自行申报信息办理备案，最快在3个工作日内即可完成。这些改革都极大地便利了外资企业。当然，暂行办法已经出台一个月，实践中存在的排除备案制适用的各种例外情形仍然较为复杂，需要外国投资人理解和关注，本文试解析如下。
1、指导目录及投资项目目录要求适用审批管理的领域
指导目录规定了鼓励类、限制类、禁止类领域，其他属于允许类，其最新一次修订由国家发改委和商务部于2015年颁布。发改委和商务部于2016年10月8日发布公告明确：经国务院批准，外商投资准入特别管理措施范围按指导目录中限制类和禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。对于以上领域，外国投资的市场准入，不论金额大小或投资方式（新设、并购）均将继续实行审批管理。
指导目录在全国范围内普遍适用，在自贸区则是特别适用。涉及四大自贸区时，为配合自贸区更灵活地对外开放，国发［2016］41号文针对指导目录中的15类特别管理措施作出了暂停实施的重大调整，即这15类限制在四大自贸区获得了不同程度的解禁，允许适用备案制。然而，对于在四大自贸区并未获得解禁的指导目录中的其他限制类和禁止类，仍将继续纳入审批管理。
此外，投资项目目录在全国范围内普遍适用，在自贸区也是特别适用。涉及四大自贸区时，只要是负面清单之外的领域，则暂停实施对外商投资按金额及类别的政府核准制度；反之，负面清单之内的领域则保留外商投资项目核准制度，政府核准的级别为：总投资（含增资）1 亿美元及以上限制类（不含房地产）项目，由国务院投资主管部门核准，其中总投资（含增资）20 亿美元及以上项目报国务院备案。《外商投资产业指导目录》限制类中的房地产项目和总投资（含增资）小于1 亿美元的其他限制类项目，由省级政府核准。《外商投资产业指导目录》中有中方控股（含相对控股）要求的总投资（含增资）小于10 亿美元的鼓励类项目，由地方政府核准。
2、与外国投资者并购内资企业相关的企业设立及变更
根据商务部条法司近期对暂行办法的解读，对于外国投资者并购境内非外商投资企业，按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》的规定执行，如果涉及境内上市公司的，则应依据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》提交审批。
据此，下列情形导致的外国投资企业的设立或者被并购的境内企业变更为外商投资企业的，仍应由商务部或省级商务主管部门批准：
（1） 外国投资者购买境内企业的股权或认购境内企业的增资，使境内企业变更设立为外商投资企业；
（2） 外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产；
（3） 外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
在并购完成后形成的外资企业，如不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，该外资企业发生的变更事项可以实行备案管理。
3、与外资企业的境内再投资相关的企业设立及变更
外商企业境内再投资，是指在中国境内依法设立，采取有限责任公司形式的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资股份公司，以本企业的名义，在中国境内投资设立企业或购买其他企业投资者股权的行为。
外商投资企业境内再投资必须符合《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（“境内投资暂行规定”）的要求。境内投资暂行规定于2000年公布，并由商务部在2015年10月作出修订。
境内投资暂行规定要求外商投资企业在境内投资时，比照外商投资的有关规定，在鼓励类或允许类领域投资设立公司的，应向被投资公司所在地公司登记机关提出申请；在限制类领域投资设立公司的，应向被投资公司所在地省级外经贸主管部门提出申请，并按照被投资公司的经营范围，征求同级国家或国家行业管理部门的意见。外商投资企业以其固定资产投资而改变原经营规模或内容的，投资前应向原审批机关申请并征得原审批机关的同意。若被投资公司属于外商投资企业，其股权变更时应遵守《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，取得批准设立该企业的原审批机关批准。
4、国家安全审查
在逐步开放投资领域的同时，为了维护国家安全，监管部门仍然需要对影响或可能影响国家安全等敏感行业、技术、地域进行安全审查。
目前，关于对外资企业进行安全审查的文件主要有《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（“6号文”）以及《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》（“24号文”）。
6号文规定，外国投资者在并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位，或关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且外国投资者可能取得这些类型的企业的实际控制权时，需要由商务部对并购交易进行审查。
24号文规定的需要接受国家安全审查的范围与6号文基本一致，但24号文针对的投资行为不仅仅是并购方式取得已设立企业的股权或资产，还适用于新设合资公司、协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等其他投资行为，其规定外资企业一旦进入审查范围，则国家安全审查就成为外资企业办理备案的前置条件。目前24号文仅适用于四大自贸区。
根据国家安全利益至上的原则，一旦外国投资涉及国家安全及国家重大利益等领域，国家安全审查将会启动，相关外资企业的设立和变更实际上就不再享受备案制的便捷通道。
5、反垄断审查
暂行办法第三十条规定，外商投资事项涉及反垄断审查的，按相关规定办理。反垄断审查也构成外资准入备案制的适用例外。
外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的以下标准时，外国投资者应当事先向国务院商务主管部门申报：
（1） 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或者
（2） 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
外国投资者并购境内企业时，虽未达到以上的申报标准，但如果按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门也应当依法进行调查。
在中国境内拥有子公司的跨国企业在境外设立合资企业或者发生境外股权或资产收购，也可能因达到上述反垄断申报标准而触发在中国的反垄断审查。笔者曾处理过的奥地利ANDRITZ集团并购德国大型机械制造业SCHULERSMG集团一案，因ANDRITZ和SCHULER在中国均设有若干子公司，ANDRITZ和SCHULER的中国子公司需要在全球业务整合的框架下发生合并。奥地利公司依法分别向巴西、欧盟、土耳其、美国及中国递交了反垄断申报。中国是最后一个通过反垄断审查的国家。中国商务部的批准，为两家跨国集团在全球范围内的业务整合扫除了最后的障碍。
三、实践中需要关注的其他问题
1、法条适用的竞合问题
如前所述，涉及外商投资的清单主要有四类，分别是自贸区负面清单、指导目录、投资项目目录以及市场准入负面清单。自贸区负面清单单独适用于四大自贸区；指导目录在全国范围适用，其中涉及四大自贸区时，15类领域、行业的限制得到了不同程度的解禁；投资项目目录也在全国范围适用，涉及四大自贸区时，在负面清单之外的领域，关于外商投资项目核准的限制性规定暂停实施；市场准入负面清单暂时只在天津、上海、广东、福建试行。在实践中，外国投资人计划进入中国市场时，应当如何理解和适用几类清单？
情形一，如果外国投资人计划投资四大自贸区，其投资的领域在自贸区负面清单之内的，不适用备案制。
情形二，如果外国投资人计划投资四大自贸区，其投资的领域在自贸区负面清单之外，但未列入指导目录15类解禁规定之列的，不适用备案制。
情形三，如果外国投资人计划投资四大自贸区，其投资的领域在自贸区负面清单之外，属于指导目录15类解禁规定之列，但属于投资项目目录第一至十条所列项目，外商投资仍适用内外资无差别核准制，不适用备案制。
情形四，如果外国投资人计划投资四大自贸区之外的天津、上海、广东、福建的其他区域，投资的领域、行业不属于指导目录限制规定之列，且不属于投资项目目录中规定的领域的，但属于市场准入负面清单中规定的领域、行业的，不适用备案制。
情形五，如果外国投资人计划投资天津、上海、广东、福建之外的中国其他区域，其投资准入待遇需要依据指导目录和投资项目目录确定。如果所投资的领域受指导目录或投资项目目录限制，不适用备案制。
四类清单在各区域的适用情况如下表。
上述四类清单既有联系又有区别，外资要进入中国能否享受到市场准入的国民待遇，首先要视落地的领域和行业适用自贸区负面清单、指导目录；在第二个进深层面，能够依法享受到市场准入国民待遇的外资还要视具体情况满足投资项目目录和市场准入负面清单。四类清单如何相互协调地适用是实操中的重点，也是难点。
2、对协议控制（VIE）架构的冲击
我国近年来对外商进入中国市场的负面清单正在被逐步压缩，准入的限制在逐步变小，释放的信号是外国投资者基本没有必要再费尽心机，采用VIE方式协议控制境内企业进入中国的敏感领域和行业。同时，随着负面清单的不断压缩，政府将有可能投入更充沛的精力聚焦对个别领域和行业的监管。
根据2015年出台的《外国投资法（草案）》第十一条关于“外国投资者”的规定，由不具有中国国籍的自然人，或者依据其他国家或者地区法律设立的企业，或者其他国家或者地区政府及其所属部门或机构，或者国际组织体控制的境内企业，将被视同为外国投资者。这表明实际控制标准是未来立法和执法的趋势，管理部门在判断企业性质的时候将不仅注重外壳，更注重内部的实际控制人。
暂行办法所附的《外商投资企业设立备案申报表》和《外商投资企业变更备案申报表》要求填报外商投资企业最终实际控制人信息及外商投资企业投资者最终实际控制人信息，即外资企业需要对协议控制下的实际控制人进行披露，今后很难再通过协议控制去对实际控制人的身份进行保密。
外国投资人以VIE模式进入中国外资法限制或禁止的行业和领域，因在合法性方面存在重大缺陷，随着中国立法者对外资准入监管的逐步成熟，这种架构预计在未来几年在中国继续适用的难度会越来越大。
3、个别用语欠执行标准
暂行办法中部分条文的规定，用词欠精确，使得投资者、管理部门等主体在适用条文时产生不便。
如暂行办法第二十四条第一项规定，“外商投资企业或其投资者违反本办法的规定，未能按期履行备案义务，或在进行备案时存在重大遗漏的，商务主管部门应责令限期改正；逾期不改正，或情节严重的，处3万元以下罚款。”对于如何认定“情节严重”，与刑法等法律法规中明确划分处罚等级不同，暂行办法并没有具体解释，现也欠缺其他配套文件对其进行释义。这将导致在实践中，管理部门在履行监管职责时，缺少明确的标准对相应主体进行处罚，管理部门作出处罚决定的内容不确定性较大，需要在未来加以完善。
四、总结
外资备案制的进一步推广和审批制的限缩性适用大大降低了外资准入门槛，扩大了我国对外开放的国际化程度，对我国进一步吸引外资互利共赢具有战略性的意义。然而，备案制的适用在实践中不可避免存在着各种例外情形，政出多门仍是短期内不能忽视的中国特色，构成条文和规则适用的最大难点。涉及多个部门颁布的适用于不同区域的各类型条文在内容上有一定差异，外国投资人要想准确理解和适用这些规则和条文，离不开中国专业法律群体的指导和帮助。
