随着经济下行趋势的进一步凸显，金融不良资产（或称“不良债权”）持续上升，政府部门也不断要求加大对不良资产的处置力度，一个万亿级的蓝海市场开始呈现。在境内外机构均对这一“商机”虎视眈眈之时，有必要梳理一下在中国法项下金融不良资产转让协议效力这一基本法律问题。

 

一、最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（法发〔2009〕19号）（下称“《会议纪要》”）确立的11种无效情形。

 

根据《会议纪要》第六条：金融资产管理公司转让不良债权存在下列情形的，人民法院应当认定转让合同损害国家利益或社会公共利益或者违反法律、行政法规强制性规定而无效。

（一）债务人或者担保人为国家机关的；

（二）被有关国家机关依法认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让情形的；

（三）与受让人恶意串通转让不良债权的；

（四）转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定，对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响的；

（五）实际转让的资产包与转让前公告的资产包内容严重不符，且不符合《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定的；

（六）根据有关规定应经合法、独立的评估机构评估，但未经评估的；或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人、以及三方之间恶意串通，低估、漏估不良债权的；

（七）根据有关规定应当采取公开招标、拍卖等方式处置，但未公开招标、拍卖的；或者公开招标中的投标人少于三家（不含三家）的；或者以拍卖方式转让不良债权时，未公开选择有资质的拍卖中介机构的；或者未依照《中华人民共和国拍卖法》的规定进行拍卖的；

（八）根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的；

（九）受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的；

（十）受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的；

（十一）存在其他损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。

 

前述规定所依据的上位法是《合同法》第五十二条。第（一）、（二）项是针对债务标的本身可转让性的限制，第（三）至第（八）项主要是针对转让方式和程序的限制，第（九）、（十）项是对受让人资质的限制，第（十一）项则为兜底条款。金融资产管理公司转让不良债权中出现上述情形，将可能落入侵害国家利益、社会公共利益的范畴，从而导致合同无效。从司法政策上讲，金融不良资产处置关系到国有资产保护、职工权益保护、社会公共利益（和谐稳定）等方面，因此对

 

上述核心利益的保护，成为金融不良资产转让区别于一般法律问题的重要价值取向。

 

二、商业银行将不良债权转让给非金融机构或个人，转让合同的效力如何认定？

 

《会议纪要》虽然列举了不良债权转让的无效情形，但是在主体方面针对的是金融资产管理公司。那么对于商业银行将不良债权转让给非金融机构或个人，转让合同的效力应如何认定呢？最高人民法院并未作出明确规定。

针对国有银行不良债权的转让，最高人民法院曾在全国法院商事审判工作会议上提到，国有金融不良债权的转让和处置不仅是私权的自由让渡，而且关系到国家利益和社会公共利益，因此国有银行向非金融机构或个人转让债权，应当得到国家主管部门的批准。但是，没有得到批准的转让合同是否一定无效？还是未生效？并未明确。

 

依据《合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。目前尚无法律或者行政法规对商业银行将不良债权转让给非金融机构或个人作出明确的禁止性规定。而从近年来司法政策的趋势上看，法院在阐述债权转让问题时，似乎也并未刻意区分商业银行的不良债权转让与一般债权转让。例如：上海市高级人民法院在《关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》第八条规定：“权利人享有人民法院生效裁判文书确定的债权，并将该债权予以转让，只要该债权不属于合同法第七十九条规定的情形，应当认可该债权转让的效力。经相关人民法院审查后，债权受让人可依生效裁判文书向债务人主张债权。”

 

作为监管部门，中国银行业监督管理委员会（下称“银监会”）对此问题的态度则明确的多。其在《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》（银监办发〔2009〕24号）中明确：

 

（一）对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力。

社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。

（二）转让具体的贷款债权，属于债权人将合同的权利转让给第三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，受让主体无须具备从事贷款业务的资格。

（三）商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当建立风险管理制度、内部控制制度等相应的制度和内部批准程序。

（四）商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当采取拍卖等公开形式，以形成公允价格，接受社会监督。

（五）商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当向银监会或其派出机构报告，接受监管部门的监督检查。

 

上述规定虽为个案批复，但在很大程度上反映了银监会对于商业银行向社会投资者转让贷款债权的认可。虽然银监会并非司法机关，但考虑到实践中行政监管部门的定性对于司法实践的重要影响，应当说也为法院的审判提供了相应的依据（尽管法院在判决中一般不会直接引用该等规定内容）。

 

该批复中对于转让也是有限制性条件的，包括内部程序要求，公开形式和公允价格的要求，以及向监管部门报告的要求。但是在具体操作上，并未明确如何算公开、如何算公允。根据《金融企业不良资产批量转让管理办法》财金〔2012〕6号的规定，“金融企业可选择招标、竞价、拍卖等公开转让方式，根据不同的转让方式向资产管理公司发出邀请函或进行公告。邀请函或公告内容应包括资产金额、交易基准日、五级分类、资产分布、转让方式、交易对象资格和条件、报价日、邀请或公告日期、有效期限、联系人和联系方式及其他需要说明的问题。通过公开转让方式只产生1个符合条件的意向受让方时，可采取协议转让方式。”

 

参照上述规定，一般认为，只要符合银行的相关规定，同时在有资质的金融资产交易平台或者银监会认可的其他平台上通过一定的竞价机制完成的转让可以认定为“公开”。至于价格“公允”问题，下文会提到。不过，也正是由于相关尺度难以把握，实践中大多数的商业银行不良债权对外转让还是通过金融资产管理公司的通道完成。当然，违反前述监管规定并不必然导致转让合同无效，但是可能会遭致监管部门的处罚。

 

三、金融资产管理公司以明显不合理的低价向非金融机构转让不良债权的，合同效力应如何认定？

 

法律对于债权转让对价问题并无限制性规定，一般来说仍然属于私权范畴。但是考虑到金融不良资产转让所牵涉的国家利益，对于金融资产管理公司以明显不合理的低价向非金融机构转让不良资产所引致的合同效力问题，实践中存在较大争议。有观点认为应确认合同无效，理由是导致国有资产流失，损害国家利益。

 

对此问题最高人民法院虽然没有明确的司法解释，但是在其《民商事审判指导》中曾载文《不良资产处置过程中的疑难问题》以观点列举的方式予以论述：“根据我国《合同法》的相关规定，必须是违反法律法规中禁止性规定的合同，方能够对其确认无效，通过打包出售、拍卖、招标等方式转让金融不良债权，是资产管理公司常见的处置方式。这种方式可以动员社会资源参与不良资产处置、迅速减少不良资产，是国家政策允许的，不违反法律、法规的禁止性规定，因而，根据现行的法律是不能认定这种转让无效的。因买受人购买的资产为不良资产，故其转让价格与原来的价格有较大差距属正常的商业行为，是风险投资，不能因买受人因此盈利就认为其导致国有资产流失。”

 

实践中，一般以评估价值作为确定转让价格的定价基础。这里又引申出另一个问题：如果评估报告不真实，应当如何处理？根据《会议纪要》的规定精神以及最高人民法院在《民商事审判指导》中的相关论述，应当区分情况予以处理：1、如果由于无法全面掌握债务人资产状况等客观原因导致评估报告与实际不符的，只要金融资产管理公司或评估机构尽到必要的审慎注意义务，应属于金融不良债权处置过程中的自身风险，人民法院不宜据此认定转让合同无效；2、如果根据国家有关规定应经合法、独立的评估机构评估，但未经评估的，则可以认为金融资产管理公司存在重大过失或者至少未尽审慎义务，由此可能导致国有资产流失的，应当认定转让合同无效；3、如果有证据证明在评估过程中存在金融资产管理公司与评估机构相互勾结、恶意串通，故意低估、漏估而造成国有资产流失，损害国家利益或社会公共利益的，应当认定转让合同无效。

 

除合理评估这一重要因素外，也建议在转让协议中将定价考虑因素（包括不良级别、账龄、清收难度、清收成本等）明确列明，以便在纠纷发生时作为裁判机关确认其合理性的合同依据。

 

四、金融资产管理公司向境外机构转让不良债权的，合同效力应如何认定？

 

对此问题目前亦缺乏明确的法律规制，但在部门规章层面有过相关的规定。对外贸易经济合作部、财政部、中国人民银行2001年发布的《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》第二条规定：“资产管理公司可以通过吸收外资对其所拥有的资产进行重组与处置。”商务部商资字〔2005〕37号《关于加强外商投资处置不良资产审批管理的通知》规定，“为加快我国国有银行及金融资产管理公司的不良资产处置，减少国有资产的流失，2001年经国务院批准允许金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置，允许向外商转让所持有的股权、债权等不良资产，或设立外商投资企业从事债务重组、债权追偿等不良资产处置活动，由于此类投资方式政策性强、敏感度高、涉及面广，在审批时应从严掌握，凡此类外商投资企业的设立均应报请国家商务部批准，各级地方商务主管部门和国家级经济技术开发区不得擅自批准企业设立。”

 

依据上述规定，金融资产管理公司向境外机构转让不良债权并不存在法律障碍，但是需要履行严格的报批手续。上述规定的层级属于部门规章，其本身并不能作为判定合同效力的依据。但结合《会议纪要》中“根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的”应当认定转让合同无效的规定，其实质上也成为了具有判定合同效力的限制性规定。

 

五、金融不良债权转让中优先购买权未经行使的，对转让合同效力的影响？

 

《会议纪要》规定，“为了防止在通过债权转让方式处置不良债权过程中发生国有资产流失，相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司可以对不良债权行使优先购买权。金融资产管理公司向非国有金融机构法人转让不良债权的处置方案、交易条件以及处置程序、方式确定后，单笔（单户）转让不良债权的，金融资产管理公司应当通知国有企业债务人注册登记地的优先购买权人。以整体‘资产包’的形式转让不良债权的，如资产包中主要债务人注册登记地属同一辖区，应当通知该辖区的优先购买权人；如资产包中主要债务人注册登记地属不同辖区，应当通知主要债务人共同的上级行政区域的优先购买权人。”

 

为防止国有资产流失，《会议纪要》明确了地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构等所享有的优先购买权。那么，如果金融资产管理公司没有按照《会议纪要》的规定通知优先购买权人，优先购买权未经行使，是否影响转让合同的效力呢？对此问题并无明确规定。但根据最高人民法院在“哈尔滨市胜达房地产综合开发有限责任公司、中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与哈尔滨市电子仪表工业总公司确认合同效力及优先购买权纠纷案”〔2011〕民二终字第98号《民事判决书》中的表述，金融资产管理公司在处置不良债权时未按规定尽到通知义务，存在程序瑕疵，而该瑕疵造成优先购买权人丧失行使权利的基础，使优先购买权制度失去平衡各方利益的核心价值，对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响，可能造成国有资产流失、国有企业生存发展受阻、职工利益失去保障进而影响社会稳定等多种不利后果，违背了《会议纪要》设立优先购买权制度的初衷。依照《会议纪要》关于不良债权合同转让无效事由中“转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定，对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响” 的规定，应认定债权转让协议无效。

 

结语

 

最大限度保护国有金融债权，防止国有资产流失是金融不良资产处置的基本价值取向。基于此，对于金融不良资产转让协议的效力判定，在某些程度上扩大甚至突破了对《合同法》、《担保法》及《物权法》的一般理解，形成独特规制。然而，随着金融不良资产由政策性剥离到商业性转让的回归，尤其是随着民间资本对于盘活不良资产起到越来越重要的作用，我们也期待着司法实务以更加开放、务实和包容的商事思维对待包括协议效力在内的不良资产转让和处置中所涉及的相关法律问题。